王丹　溫浚泖

摘要：筆者從我國保健食品廣告存在的突出問題入手，對保健食品廣告的違法發(fā)布現(xiàn)象、虛假宣傳行為等問題進行研究，提出了治理保健食品違法廣告的立法對策、執(zhí)法對策、司法對策以及建立健全保健食品廣告的社會監(jiān)督機制四個方面的法律對策，以期對今后保健食品的法律監(jiān)管起到有效的促進作用。

關鍵詞：保健食品；違法廣告；治理；法律對策

中圖分類號：F426.72；F713.8文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0152-02

保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。

一、我國保健食品廣告存在的突出問題

（一）保健食品廣告違法發(fā)布現(xiàn)象眾多

1.未經(jīng)審批擅自發(fā)布保健食品廣告

根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定，只有在省級食品藥品監(jiān)督管理部門核發(fā)保健食品廣告批準文號后，保健食品廣告才可以發(fā)布。在實踐中，未經(jīng)審查發(fā)布保健食品廣告，或者在沒有拿到廣告批準文號前即發(fā)布廣告，以及使用過期的廣告批準文號、偽造廣告批準文號發(fā)布廣告的違法行為十分普遍。

2.篡改經(jīng)審批的保健食品廣告內容

根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定，保健食品廣告中出現(xiàn)的保健功效、產(chǎn)品成份、適用人群范圍、營養(yǎng)含量等內容的宣傳，必須與國務院食品藥品監(jiān)督管理部門批準的說明書一致，不允許私自改變。然而保健食品廣告主漠視相關法律的規(guī)定，隨意篡改審批內容發(fā)布廣告的違法現(xiàn)象不勝枚舉。

（二）保健食品廣告虛假宣傳行為普遍

在保健食品廣告行業(yè)，虛假宣傳現(xiàn)象非常嚴重。有的廣告將保健食品與藥品混為一談，聲稱可以治療疾病或對該疾病有明顯的效果；有的廣告含有不科學的表述，捏造事實，對保健食品效果夸大其詞；有的廣告利用國家機關、醫(yī)療單位、學術機構以及其他組織的名義為產(chǎn)品功效作保證；還有的廣告具有隱蔽性，通過新聞報道、專家訪談等形式，混淆視聽，散布虛假信息。

（三）保健食品廣告反復違規(guī)情況嚴重

食品藥品監(jiān)督管理部門會定期曝光違法保健食品廣告，同時會將這些違法廣告移送有關部門查處。然而值得注意的是，這些違法廣告在被查處后不久，又會出現(xiàn)在報紙、電視等媒體上，違法廣告屢禁不止的現(xiàn)象不計其數(shù)。

二、我國保健食品廣告存在問題的原因分析

（一）法律制度層面

有學者這樣描述我國保健食品違法廣告引發(fā)的法律后果：“在國外，只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就非垮臺不可；而在國內，只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就發(fā)了[1]?！边@與我國法律對保健食品違法廣告處罰力度較低有很大關系。

（二）執(zhí)法工作層面

1.保健食品廣告執(zhí)法資源不足

執(zhí)法資源不足一方面表現(xiàn)為執(zhí)法人員數(shù)量的不足，另一方面表現(xiàn)為執(zhí)法人員缺乏保健食品廣告相關法律法規(guī)等專業(yè)知識。在一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，執(zhí)法人員的數(shù)量和質量都無法保障，保健食品違法廣告的治理受到了很大限制。

2.執(zhí)法機關執(zhí)法不嚴

我國《刑法》明確規(guī)定了虛假廣告罪，然而在實踐中，有些執(zhí)法機關漠視相關法律法規(guī)，任意擴大行政權力的范圍，故意混淆罪與非罪的界限，對于觸犯《刑法》的保健食品虛假廣告，往往以行政處罰息事寧人，而不依法移送司法機關。

（三）監(jiān)管制度層面

1.保健食品廣告審查制度不合理

根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》，保健食品廣告發(fā)布前都要進行事前審查，這對違法廣告無疑是一個有效的監(jiān)管手段。我國目前對保健食品廣告的監(jiān)管制度比較偏重于事前審查，事前審查雖然能消除一部分違法廣告，但保健食品廠商往往會擅自篡改審批內容、夸大產(chǎn)品療效，事前審查很難有效杜絕這些現(xiàn)象。而對保健食品廣告的事后審查，處罰力度又非常輕微，對消費者已經(jīng)受到的傷害也于事無補。

2.保健食品廣告監(jiān)管工作不到位

在我國，保健食品廣告的審批和監(jiān)測由食品藥品監(jiān)督管理部門負責，而違法廣告的處罰則是工商行政管理部門的職責。由兩個相互獨立的部門來進行保健食品廣告的管理，在進行工作銜接時難免存在空隙，不同部門之間的交流協(xié)作也會有一些障礙。

三、治理保健食品違法廣告的法律對策

（一）治理保健食品違法廣告的立法對策

1.合理分配法律責任，加大處罰力度

美國《聯(lián)邦貿易委員會法》規(guī)定，如果廣告經(jīng)營者有虛假保健品廣告的嫌疑，將被處以5000美元以下的罰款或不超過6個月的監(jiān)禁，或者是兩者并用；在民事責任的承擔方面，一旦虛假保健品廣告成立，將會面臨巨額罰款[2]。雖然我們不能一味效仿其做法，但可以適當?shù)貙Ρ＝∈称愤`法廣告加大處罰力度，讓違法者不再心存僥幸。

我國《廣告法》“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款”的規(guī)定是以廣告費用為基點的，然而由于廣告費用的監(jiān)測不在監(jiān)管機關的職權范圍內，廣告主與廣告經(jīng)營者或發(fā)布者在訂立合同時，又往往通過不將收費標準進行備案以及偽造低價合同等方式，導致監(jiān)管機關很難準確計算廣告費用[3]。筆者認為，應將處罰基準“廣告費用”改為“違法所得”。此外，對于保健食品廣告宣稱其可以治療某種疾病，致使消費者聽信虛假宣傳，長期依賴保健食品而耽誤治療時機，造成嚴重殘疾或死亡的，法律可以規(guī)定處罰標準必須是違法所得的五倍。

2.對隱性保健食品廣告加以規(guī)范

筆者認為，凡是以隱蔽的手段或方式，將產(chǎn)品信息傳達給消費者，使消費者接收到了有利于該產(chǎn)品的信息，則構成了隱性廣告。對于保健食品這種關系到人民群眾生命、健康權的產(chǎn)品，其廣告的發(fā)布也應當更具嚴肅性，法律法規(guī)應當禁止此類產(chǎn)品進行隱性廣告?zhèn)鞑ァ?

（二）治理保健食品違法廣告的執(zhí)法對策

1.加大執(zhí)法資源的投入

通過加強投入解決執(zhí)法資源短缺問題是一種很好的路徑，但加強執(zhí)法資源的投入在現(xiàn)實中往往受到財政預算的約束。這種制約在一個資源短缺的區(qū)域中表現(xiàn)得更為嚴重[4]。因此，我們可以引入替代措施，與現(xiàn)有執(zhí)法資源相結合。例如，執(zhí)法機關可以建立誠信檔案制度，將有廣告違法行為的保健食品廠商加入“黑名單”，密切監(jiān)管該企業(yè)的廣告行為，重點對其進行事先審查；對于誠信記錄較為良好，社會責任感較強的企業(yè)，可以適當?shù)販p輕監(jiān)管力度，而將執(zhí)法重點放在那些記入“黑名單”的企業(yè)上，有效地提高執(zhí)法效率。

2.健全保健食品廣告公告制度

國家食品藥品監(jiān)督管理總局以及各地的食藥監(jiān)部門都會定期發(fā)布違法保健食品公告，然而，如何使信息快速地傳達給消費者，還需要下更大功夫。對此，筆者建議：

第一，相關部門可以指定特定的新聞媒體發(fā)布保健食品違法廣告公告。例如，可以指定當?shù)刈钣猩鐣绊懥?、最具公眾知曉度的媒體定期發(fā)布相關信息，有利于提高信息的集中程度，使消費者全面掌握違法廣告信息。

第二，政府機構可以在其公共圖書館以及其他開放場所設立專題閱覽室，提供保健食品廣告的相關信息。

第三，有關部門可以通過街道辦、居民委員會等基層單位向本區(qū)域的消費者發(fā)放有關保健食品違法廣告的書面材料。

第四，政府機構可以利用互聯(lián)網(wǎng)向特定消費者傳遞保健食品廣告違法狀況信息。

4.嚴格執(zhí)法，多管齊下

執(zhí)法部門應當堅持公平、公正的執(zhí)法原則，嚴格執(zhí)法，切實履行法律賦予的職責。對于觸犯刑法，應當承擔刑事責任的違法廣告責任人，必須將其移交司法機關處理。同時，執(zhí)法機關應當明晰職責，合理分工，建立違法保健食品監(jiān)督管理聯(lián)動機制，注重加強政府部門間的配合，齊抓共管，綜合治理違法違規(guī)發(fā)布保健食品廣告的行為[5]。

（三）治理保健食品違法廣告的司法對策

應當進一步放寬消費公益訴訟的主體，賦予省級以下消費者協(xié)會以公益訴訟資格。此外，在保健食品廣告這一領域，消協(xié)的專業(yè)性可能遠遠不如中國保健協(xié)會及其各組織機構，如果法律賦予它們公益訴訟的主體資格，它們就可以以其專業(yè)知識和專業(yè)技能幫助消費者挽回損失。在將來消費公益訴訟制度發(fā)展比較成熟的情況下，也應當賦予律師協(xié)會甚至是律師個人以公益訴訟主體資格，進一步完善保健食品公益訴訟制度。

（四）建立健全保健食品廣告的社會監(jiān)督機制

建立健全保健食品廣告的社會監(jiān)督機制，必須以完善的保健食品廣告舉報制度作支撐。政府部門應當運用網(wǎng)絡、手機短信以及電子郵件等形式建立違法保健食品廣告投訴、舉報平臺，鼓勵消費者對違法廣告進行監(jiān)督，明確受理機關、舉報主體、舉報方式、保密制度和物質獎勵制度等，以調動舉報者的積極性；并要對公眾的舉報予以充分的尊重和負責，配以相關的查處結果及反饋公告制度[6]，一旦出現(xiàn)廣告違法行為，消費者可以通過各種途徑對違法廣告進行舉報。

[參考文獻]

[1]陳幾香.我國保健品廣告規(guī)范化管理研究[D].北京中醫(yī)藥大學，2011.

[2]孫學華，于林洋.“法眼”透視虛假廣告對我國經(jīng)濟的危害[J].經(jīng)濟問題探索，2014，3：027.

[3]向英.綜合遏制虛假廣告之管見[J].湖南商學院學報，2013，9（1）：58-60.

[4]趙于坤，張普.我國農村保健食品市場現(xiàn)狀及監(jiān)管對策[N].中國醫(yī)藥報，2011-4-2（3）.

[5]應飛虎.對虛假廣告治理的法律分析[J].法學，2017，3：81-90.

[6]Kwak N S，Jukes D J.Functional foods.Part 1：the development of a regulatory concept[J].Food Control，2015，12（2）：99-107.