(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

對于不適用訴訟時效的請求權(quán)，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱：《民法總則》)第196條系我國首次在狹義法律層面作出的規(guī)定。該條立法目的在于，“為促使權(quán)利人及時行使權(quán)利、維護交易秩序和安全，根據(jù)各方面意見并吸收司法實踐經(jīng)驗，對訴訟時效制度所作的完善”。*李適時：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》(2016年6月27日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議上)。在《民法總則(草案)》討論和修改過程中，其“一審稿”至“三審稿”中均有該條規(guī)定。這似乎表明，該條內(nèi)容已經(jīng)在立法過程中取得高度共識并有充分依據(jù)。然而，從宏觀角度即立法模式而言，域外并無設(shè)置列舉式條款集中規(guī)定不適用訴訟時效請求權(quán)之立法先例，《民法總則》第196條的立法創(chuàng)新是否妥當，還有待進一步觀察。從微觀角度即規(guī)范內(nèi)容而言，《民法總則》第196條之規(guī)范目的妥當性和規(guī)范涵義確定性并非毫無疑義，主要是：該條不是對已有規(guī)定的簡單繼受，除第4項兜底條款外，其余三項均為新增規(guī)定，這些新規(guī)定的某些內(nèi)容并非以司法實踐經(jīng)驗為基礎(chǔ)，兩者甚至明顯抵觸；對于學(xué)理及實務(wù)上已經(jīng)形成共識認為不適用訴訟時效的某些請求權(quán)，有所遺漏；兜底條款的表述有欠嚴謹。為此，有必要對《民法總則》第196條的四項具體規(guī)定，從規(guī)范依據(jù)、規(guī)范涵義、存在的問題及解決路徑等方面加以闡述。

一、《民法總則》第196條的規(guī)范依據(jù)：法律移植、既有共識抑或理論創(chuàng)新

(一)《民法總則》第196條第1項的規(guī)范依據(jù)

對于停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)是否適用訴訟時效，*關(guān)于訴訟時效概念，各國法存在差異。德國的Verj?hruang、法國的prescription extinctive、意大利的prescrizione等，一般被翻譯為消滅時效。為行文方便，筆者于本文中統(tǒng)一表述為訴訟時效。主要有三種立法模式。其一，在德國，由人格權(quán)或支配權(quán)產(chǎn)生的、為回復(fù)與這些權(quán)利相應(yīng)的狀態(tài)服務(wù)的獨立的返還、排除侵害和不實施干擾的請求權(quán)均適用訴訟時效。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第334頁；[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?，張艷譯，法律出版社2012年版，第400頁。例如《德國民法典》第12條和第1004條規(guī)定的因姓名權(quán)、所有權(quán)受侵害而產(chǎn)生的不作為請求權(quán)和除去侵害請求權(quán)，適用《德國民法典》第195條規(guī)定的3年時效期間，而非其第197條規(guī)定的30年時效期間。*參見朱巖編譯：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社2003年版，第20頁。其二，在日本，通說對物權(quán)請求權(quán)適用訴訟時效持否定意見。因為所有權(quán)本身不適用訴訟時效，從所有權(quán)產(chǎn)生的妨害除去請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)有著回復(fù)所有權(quán)圓滿狀態(tài)的作用，所以應(yīng)解釋為只要所有權(quán)存在，由所有權(quán)產(chǎn)生的這些請求權(quán)就不適用訴訟時效。*參見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第459頁。實務(wù)判例也持此意見。*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第358頁。值得注意的是，《日本民法典》第167條第2款規(guī)定“債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)”適用訴訟時效，因該規(guī)定容易產(chǎn)生誤解，日本“民法改正研究會”起草的民法修正案中，將該規(guī)定修改為“所有權(quán)以及基于所有權(quán)發(fā)生的請求權(quán)不因時效而消滅”，*參見[日]加藤雅信：《日本民法典修正案Ⅰ第一編總則》，朱曄等譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第43、450頁。明確將此類請求權(quán)排除出訴訟時效的適用范圍。其三，我國臺灣地區(qū)對物權(quán)請求權(quán)是否適用訴訟時效無明文規(guī)定，學(xué)界素有爭議。現(xiàn)今較有影響力的學(xué)說為折中說，即區(qū)分物權(quán)是否已登記，以決定其物權(quán)請求權(quán)是否適用訴訟時效?！按蠓ü贂h釋字第164號”認為，已登記不動產(chǎn)所有人之除去妨害請求權(quán)不適用訴訟時效，未登記不動產(chǎn)及動產(chǎn)所生的物權(quán)請求權(quán)適用訴訟時效。其理由主要是考慮與取得時效的銜接及登記公信力的貫徹。*參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第414-415頁；質(zhì)言之，域外有關(guān)規(guī)定對于停止侵害等請求權(quán)是否適用訴訟時效的規(guī)范并無統(tǒng)一模式，對該規(guī)則的設(shè)置主要取決于物權(quán)請求權(quán)是否適用訴訟時效的態(tài)度。

在《民法總則》頒布之前，我國學(xué)界主流意見與日本通說類似，認為此類請求權(quán)不應(yīng)適用訴訟時效。理由在于：維護支配權(quán)圓滿狀態(tài)的需要；訴訟時效制度功能的要求；適用起算規(guī)則的困難；兼容性的欠缺，等等。*參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第735頁；王軼：《民法總則之期間立法研究》，《法學(xué)家》2016年第5期；楊?。骸睹穹〞r效制度的理論反思與案例研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第171頁。實務(wù)界意見與學(xué)界主流意見一致，所持理由也基本是對學(xué)界理由的重復(fù)或延伸。例如《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋[2008]11號，以下簡稱：《訴訟時效規(guī)定》)雖未明確規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)不適用訴訟時效，但依據(jù)最高人民法院的解釋，此類請求權(quán)是人格權(quán)、物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)受侵害產(chǎn)生的請求權(quán)，因為關(guān)系到民事主體的人格存續(xù)、生存利益以及倫理道德、支配權(quán)的完整性和圓滿性，所以不適用訴訟時效。*參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第46頁以下?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(法釋[2015]4號，以下簡稱：《專利糾紛規(guī)定》)第23條規(guī)定，權(quán)利人超過訴訟時效期間起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在繼續(xù)，在該項專利權(quán)有效期內(nèi)，法院應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為。該條明確了停止侵害請求權(quán)不適用訴訟時效。最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》(法[2016]399號，以下簡稱《第八次民事紀要》)第24條規(guī)定，排除妨害、消除危險請求權(quán)不適用訴訟時效。其理由在于，現(xiàn)實和可能的妨害或危險本身已在事實上對相對人起到了某種“風(fēng)險提示”作用，在此情形下，比較物權(quán)人的排除妨害、消除危險請求權(quán)與相對人基于交易安全所需保護的信賴利益，前者更應(yīng)得到保護。*杜萬華主編：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第397頁。

在司法實踐中，因此類請求權(quán)是否適用訴訟時效沒有明確法律依據(jù)，法律也未明確將其排除出訴訟時效適用范圍，在此前提下，法院往往利用訴訟時效起算規(guī)則或中斷規(guī)則使權(quán)利人不因時效而喪失救濟。例如在“范英海、李先飛訴北京市京滬不銹鋼制品廠制作并展覽以及在網(wǎng)頁上使用不銹鋼雕塑作品侵犯其著作權(quán)案”中，原告針對被告侵害著作權(quán)的侵權(quán)行為，提出停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響等訴訟請求，被告以訴訟時效屆滿為由抗辯；法院認為：“被告涉案使用行為一直持續(xù)進行，因此訴訟時效并未屆滿?！?北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第8042號民事判決書。該判決系運用起算規(guī)則得出原告請求權(quán)訴訟時效未屆滿的結(jié)論。又如在“李忠軒、譚宗煥訴王奇祭祀權(quán)案”中，原告針對被告致使原告親人骨灰去向不明導(dǎo)致原告不能正常祭奠的侵權(quán)行為，提出停止侵害等訴訟請求，被告以訴訟時效屆滿為由抗辯；法院認為：“因祭祀是每年持續(xù)進行的活動，被告侵權(quán)行為隨著每年的祭祀活動不斷發(fā)生，故原告的訴訟請求并未超過訴訟時效?！?安徽省淮南市中級人民法院(2006)淮民一終字第411號民事判決書。該判決系運用中斷規(guī)則得出原告請求權(quán)訴訟時效未屆滿的結(jié)論。法院這種做法實質(zhì)上使權(quán)利人不因訴訟時效規(guī)則而喪失救濟，這體現(xiàn)了司法機關(guān)與學(xué)界類似的價值取向。

綜上所述，對于停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)是否適用訴訟時效，在大陸法系國家和地區(qū)內(nèi)并不存在被普遍認可的通例。不同國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定受限于對物權(quán)請求權(quán)是否適用訴訟時效的態(tài)度，對該問題作出了不同處理?！睹穹倓t》第196條第1項不是移植域外通例的結(jié)果，而是接受國內(nèi)學(xué)界及實務(wù)界共識的結(jié)果。該規(guī)定并不存在理論創(chuàng)新的因素，其規(guī)范內(nèi)容在《民法總則》頒布之前已經(jīng)具有較高的理論認可度和實踐基礎(chǔ)。

(二)《民法總則》第196條第2項的規(guī)范依據(jù)

域外有關(guān)規(guī)定對返還原物請求權(quán)是否適用訴訟時效的立法模式差異較大。《德國民法典》第197條第1款第1項規(guī)定，返還原物請求權(quán)原則上適用30年時效期間。*《德國民法典》，臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會編譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第173頁?！逗商m民法典》第3：310a條和第3：310b條規(guī)定，在不同情形下返還原物請求權(quán)分別適用1年、5年、30年和75年的時效期間。*《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第96-97頁?！兑獯罄穹ǖ洹返?48條第3款規(guī)定：“返還所有物之訴不因時效而消滅，但是基于時效取得所有權(quán)的情況不在此限?！?《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社，第234頁?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?313條和我國澳門地區(qū)民法典第1237條與上述規(guī)定類似。*《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第223頁。《法國民法典》對此雖無直接規(guī)定，但根據(jù)法國最高法院的解釋：“追還(財產(chǎn)所有權(quán))之訴不受時效約束。追還(財產(chǎn)之訴)是指，原告援用其所有人的名義，據(jù)以要求持有財產(chǎn)的人向其返還所請求的財產(chǎn)的訴訟(訴權(quán))。”*《法國民法典》(下冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1605頁。日本和我國臺灣地區(qū)均未明確規(guī)定返還原物請求權(quán)是否適用訴訟時效，而由學(xué)理及實務(wù)解決。在日本，學(xué)理及實務(wù)主流意見均認為返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效。*參見前注⑤，我妻榮書，第459頁。為使該觀點更加明確化，日本“民法改正研究會”起草的民法修正案中，新增條文規(guī)定所有權(quán)及其所產(chǎn)生的返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效。*參見前注⑦，加藤雅信書，第43頁、第450頁。在我國臺灣地區(qū)，對于返還原物請求權(quán)是否適用訴訟時效，舊通說為肯定說，但其后逐漸被折中說取代，區(qū)分登記物權(quán)和未登記物權(quán)之返還原物請求權(quán)以決定是否適用訴訟時效。*參見前注⑧，王澤鑒書，第414-415頁。

在《民法總則》頒布之前，我國學(xué)界對返還原物請求權(quán)是否適用訴訟時效爭議較大?？隙ㄕf的主要理由是：訴訟時效的價值功能；獨立請求權(quán)的性質(zhì)；訴訟時效與取得時效的銜接等。*參見喻文莉：《訴訟時效應(yīng)以請求權(quán)為客體》，《政治與法律》2006年第2期；張弛、黃鑫：《物上請求權(quán)與訴訟時效關(guān)系論》，《法學(xué)》2006年第9期；程嘯、陳林：《論訴訟時效客體》，《法律科學(xué)》2001年第1期。否定說主要考慮的因素包括物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)的關(guān)系、物權(quán)請求權(quán)的功能、訴訟時效制度的目的、訴訟時效與取得時效的關(guān)系、我國立法現(xiàn)狀及法治環(huán)境等。*參見前注⑨，王利明書，第734頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第253頁；馮愷：《訴訟時效制度研究》，山東人民出版社2007年版，第94頁；賀慈浩、朱如鋼：《論訴訟時效的客體》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2000年第3期。折中說主張未登記物權(quán)之返還原物請求權(quán)適用訴訟時效，已登記物權(quán)之返還原物請求權(quán)則不適用。其主要考慮的因素是物權(quán)變動登記生效主義的要求，保護不特定第三人的合理信賴利益，對未登記物權(quán)之返還原物請求權(quán)適用訴訟時效質(zhì)疑的反駁等。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第273頁；前注⑨，王軼文；朱虎：《返還原物請求權(quán)適用訴訟時效問題研究》，《法商研究》2012年第6期；傅鼎生：《物上請求權(quán)的時效性》，《法學(xué)》2007年第6期；辜明安：《物權(quán)請求權(quán)制度研究》，法律出版社2009年版，第197頁。否定說在學(xué)界一直居于有力說地位。

實務(wù)界主流意見對返還原物請求權(quán)適用訴訟時效持否定態(tài)度，《訴訟時效規(guī)定》第1條將訴訟時效適用對象限定為債權(quán)請求權(quán)，實際上將物權(quán)請求權(quán)排除在外。其理由除重申學(xué)界否定說理由外，更強調(diào)國別差異、社會客觀現(xiàn)實基礎(chǔ)、物權(quán)法的完善等理由。*參見前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第56頁。由于受學(xué)界爭議影響，《訴訟時效規(guī)定》將該問題作為待解決的爭議問題不作正面規(guī)定。*參見張雪楳：《訴訟時效前沿問題審判實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第81頁。在司法實踐中，由于無明確法律規(guī)定，司法機關(guān)通常依據(jù)學(xué)理認定返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效，亦未區(qū)分該物是否登記而有所不同。例如在“串井小等訴賈計生返還出借的名畫案”中，被告占有原告父親的名畫長達20余年，原告請求被告返還而被告以訴訟時效屆滿為由抗辯。法院依據(jù)所謂“物權(quán)理論”，判定原告的返還原物請求權(quán)不受訴訟時效限制。*最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》(2000年第2輯，總第32輯)，人民法院出版社2000年版，第58頁以下。又如在“章丘市繡惠鎮(zhèn)建筑工程公司與章丘市第三建筑工程公司返還原物糾紛案”中，原告請求被告返還涉案22間房屋，被告以訴訟時效屆滿為由抗辯。法院以返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效為由支持原告訴訟請求，但在說理部分未提及涉案房屋是否登記與裁判結(jié)果有關(guān)聯(lián)。*參見山東省濟南市中級人民法院(2014)濟民四終字第740號民事判決書。

綜上所述，對于返還原物請求權(quán)是否適用訴訟時效，并不存在通例，各個國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定差異很大?！睹穹倓t》第196條第2項不是移植域外通例的結(jié)果，而是部分接受學(xué)界折中說的結(jié)果。該做法與學(xué)界及實務(wù)界主流意見抵觸甚大，該規(guī)定在《民法總則》頒布之前并不具有一致的理論認可度，也并非建立在司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上。從某種角度而言，固然可將該規(guī)定視作理論創(chuàng)新，但這種創(chuàng)新的合理性卻頗值得懷疑。

(三)《民法總則》第196條第3項的規(guī)范依據(jù)

基于身份關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)可分為不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)和具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)，域外有關(guān)規(guī)定一般將前者排除出訴訟時效的適用范圍，而對后者適用訴訟時效。在德國，基于扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的定期金請求權(quán)(《德國民法典》第759條至第761條)無論是個別定期金給付請求權(quán)還是定期金之整體請求權(quán)，均適用訴訟時效。*參見臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會編譯：《德國民法典》，北京大學(xué)出版社2017年版，第194頁。此類請求權(quán)適用3年普通時效期間，其理由是這樣能夠避免將各個請求權(quán)相加，從而減輕債務(wù)人的負擔(dān)。*參見前注③，漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨藭?，第400頁。日本對此問題的態(tài)度與德國類似，而且《日本民法典》第168條更明確規(guī)定定期金債權(quán)適用20年時效期間。日本“民法改正研究會”起草的民法修正案雖然刪除了《日本民法典》原第168條，但并非認為定期金債權(quán)不適用訴訟時效，而是認為該債權(quán)應(yīng)適用普通時效期間而無必要作特別規(guī)定。*參見前注⑦，加藤雅信書，第453頁?！斗▏穹ǖ洹冯m未明文規(guī)定此類請求權(quán)是否適用訴訟時效，但依據(jù)法國最高人民法院意見，此類請求權(quán)應(yīng)當適用訴訟時效。*參見前注，羅結(jié)珍譯書，第1604頁。

在《民法總則》頒布之前，學(xué)界對于此類請求權(quán)是否適用訴訟時效爭議較大，*參見前注⑨，王利明書，第737頁；前注⑨，王軼文；前注，喻文莉文；郭明瑞：《關(guān)于民法總則中時效制度立法的思考》，《法學(xué)論壇》2017年第1期；未形成通說意見。實務(wù)界主流意見主張此類請求權(quán)不適用訴訟時效，《訴訟時效規(guī)定》雖未規(guī)定支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費請求權(quán)不適用訴訟時效，但依據(jù)最高法院的解釋，基于公序良俗、保護生存權(quán)等因素的考慮，此類請求權(quán)不適用訴訟時效，只是應(yīng)以特定身份關(guān)系存續(xù)為前提。*參見前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第50頁。在司法實踐中，由于無明確法律規(guī)定，法院通常依據(jù)學(xué)理認定此類請求權(quán)不適用訴訟時效。例如在“顧某訴周某追索撫養(yǎng)費案”中，原告作為非婚生子女請求被告(原告生父)支付撫養(yǎng)費，被告以訴訟時效屆滿為由抗辯。在法律并未規(guī)定該請求權(quán)不適用訴訟時效的情況下，法院認為：“原告主張的請求權(quán)屬基于身份關(guān)系的請求權(quán)，不受訴訟時效限制。”*鞠琳等：《未成年非婚生子女追索撫養(yǎng)費的訴訟時效》，《人民司法》2009年第24期。

綜上所述，對于基于身份關(guān)系產(chǎn)生的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)是否適用訴訟時效，域外有關(guān)規(guī)定多持肯定態(tài)度，我國學(xué)界則存在較大爭議。《民法總則》第196條第3項不是法律移植的結(jié)果，其與域外通例并不一致。該項也不是接受學(xué)界通說的結(jié)果，而是反映了司法實務(wù)界的主流意見。雖然該規(guī)定在《民法總則》頒布之前并不被學(xué)界一致認可，但在司法實務(wù)界具有較高的認可度和實踐基礎(chǔ)，因此從某種程度上來說，該規(guī)定具有較高的理論創(chuàng)新成分。

(四)《民法總則》第196條第4項的規(guī)范依據(jù)

綜觀域外有關(guān)規(guī)定，罕有類似《民法總則》第196條設(shè)置兜底條款的做法。其原因在于，各有關(guān)規(guī)定通常未對不適用訴訟時效的請求權(quán)作列舉式規(guī)定，故無從設(shè)置兜底條款。對不適用訴訟時效的請求權(quán)，域外主要有兩種模式。一種是在民法典各編就某些請求權(quán)不適用訴訟時效作個別規(guī)定，而未在“時效”章(節(jié))作統(tǒng)一列舉式規(guī)定。例如《德國民法典》第一編第五章“消滅時效”并無列舉式條款集中規(guī)定不適用訴訟時效的請求權(quán)，但其第758條、第898條、第902條、第924條、第1138條等對不適用訴訟時效的請求權(quán)分別作出了規(guī)定。另一種是既未在民法典各編就不適用訴訟時效的請求權(quán)作個別規(guī)定，也未在“時效”章(節(jié))作列舉式規(guī)定，而通過學(xué)理及判例認定某些請求權(quán)不適用訴訟時效。例如《日本民法典》對不適用訴訟時效的請求權(quán)既無列舉式規(guī)定也無個別規(guī)定，而學(xué)理及實務(wù)總結(jié)出不適用訴訟時效的權(quán)利包括占有權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、相鄰權(quán)、共有物分割請求權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利等。*參見前注⑤，我妻榮書，第463頁。這兩種模式的共同點在于，對不適用訴訟時效的請求權(quán)持開放性態(tài)度，防止列舉式條款造成掛一漏萬的結(jié)果。

敏感API包括涉及竊取用戶隱私行為的高危函數(shù)接口，通過這些函數(shù)的調(diào)用，程序可以直接或間接地獲取一些敏感數(shù)據(jù)。本文通過對應(yīng)用程序反編譯之后的中間代碼進行提取，整理出53個調(diào)用次數(shù)較多的敏感API，其中部分API如表1所示。

在《民法總則》頒布之前，《訴訟時效規(guī)定》第1條對不適用訴訟時效的債權(quán)請求權(quán)作出列舉式規(guī)定，并在該條第4項設(shè)置兜底條款“其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)”。其立法理由在于，“由于司法實務(wù)中的問題紛繁復(fù)雜，債權(quán)請求權(quán)種類眾多，本司法解釋難以全面規(guī)范，故作出兜底規(guī)定”。*參見前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第46頁。在學(xué)理上，主流意見也認為不適用訴訟時效的請求權(quán)除法律列舉的具體情形外，還存在其他情形。*參見前注⑨，王利明書，第737頁。在現(xiàn)行法框架內(nèi)，確實存在就某一具體權(quán)利不適用訴訟時效的規(guī)定，例如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(法〔辦〕發(fā)[1988]6號，以下簡稱：《民法通則意見》)第170條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱：《公司法司法解釋(三)》)第19條等。這些規(guī)定的存在使該兜底條款作為引用性法條具有了實際意義。

綜上所述，《民法總則》第196條第4項對不適用訴訟時效的請求權(quán)設(shè)置兜底條款，不是法律移植的結(jié)果，而是延襲了《訴訟時效規(guī)定》第1條第4項規(guī)定并有所修改。該項規(guī)定一方面為以后的立法和法律適用留下了空間，另一方面也為訴訟時效適用于本條列舉以外的請求權(quán)提供了解釋依據(jù)。*參見陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社2017年版，第1421頁。在《民法總則》頒布之前，學(xué)界及實務(wù)界對該規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)具有較為一致的認可度。與域外有關(guān)規(guī)定相比，該項規(guī)定具有較高程度的理論創(chuàng)新性。

二、《民法總則》第196條的規(guī)范涵義

(一)《民法總則》第196條第1項的規(guī)范涵義

《民法總則》第196條第1項規(guī)定，停止侵害、排除妨礙、消除危險的請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定。準確理解其規(guī)范效果具有重要意義。

首先，該項規(guī)定的請求權(quán)既包括物權(quán)請求權(quán)，也包括侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。對于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的立法定位及相互關(guān)系，我國學(xué)界素有爭議，筆者于本文中無意對其作全面梳理，僅針對現(xiàn)行法規(guī)定展開分析?，F(xiàn)行法采取二元立法模式，一方面，我國《物權(quán)法》第35條規(guī)定了排除妨害、消除危險之物權(quán)請求權(quán)，另一方面，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第15條和其他單行法(如我國《著作權(quán)法》第47條、我國《專利法》第60條、我國《商標法》第60條、第65條)規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險之侵權(quán)責(zé)任形式。當事人依據(jù)該兩條中的任何一條主張權(quán)利的，均不適用訴訟時效。第一，《民法總則》第196條第1項規(guī)定的請求權(quán)包括我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的這三種侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)不存疑義。首先，從文義解釋角度，該項規(guī)定的三種請求權(quán)與我國《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第1項至第3項規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任形式完全吻合。其次，停止侵害并非我國《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)，而僅被我國《侵權(quán)責(zé)任法》和其他單行法規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任形式，其只能被解釋為侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。最后，在前述學(xué)理及實務(wù)意見中，多從人格利益、知識產(chǎn)權(quán)保護角度論證此類請求權(quán)不適用訴訟時效的正當性。如果將此類請求權(quán)僅解釋為物權(quán)請求權(quán)，顯然與前述觀點不符。第二，雖然《民法總則》第196條第1項所采用的表述與我國《物權(quán)法》第35條規(guī)定的“排除妨害”不完全一致，但該項規(guī)定的請求權(quán)應(yīng)包括排除妨害、消除危險之物權(quán)請求權(quán)。該結(jié)論無論是從學(xué)界通說意見、該物權(quán)請求權(quán)的功能與效果，還是從《民法總則》頒布之后全國人大法工委和最高人民法院出版的釋義書中均可得到印證。*參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第623頁；沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用(下)》，人民法院出版社2017年版，第1296頁。有學(xué)者僅以《民法總則》第196條第1項所采表述與我國《物權(quán)法》第35條不同為由，認為《民法總則》第196條第1項不包括物權(quán)請求權(quán)。*參見姜海峰：《論〈民法總則〉中訴訟時效適用的例外》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2017年第3期。筆者認為該觀點不符合立法本意。

其次，同一侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然適用訴訟時效。如果一個侵權(quán)行為同時滿足數(shù)個民事責(zé)任請求權(quán)的要件，構(gòu)成請求權(quán)聚合，權(quán)利人行使數(shù)個民事責(zé)任請求權(quán)時，僅停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)不受訴訟時效限制，而損害賠償請求權(quán)仍然適用訴訟時效。在持續(xù)侵害專利權(quán)的場合下，權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)雖可行使，但賠償數(shù)額受到停止侵害請求權(quán)行使時間的影響?！秾＠m紛規(guī)定》第23條規(guī)定，權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在繼續(xù)，在該項專利權(quán)有效期內(nèi)，損害賠償數(shù)額應(yīng)當自權(quán)利人起訴之日起向前推算二年計算。依該規(guī)定，針對該持續(xù)侵權(quán)行為，雖然權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)仍可主張，但持續(xù)造成的損害并非都可請求損害賠償，而僅能就訴訟時效期間內(nèi)的那一部分損害請求賠償。

(二)《民法總則》第196條第2項的規(guī)范涵義

《民法總則》第196條第2項規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)的請求權(quán)不適用訴訟時效，對其規(guī)范效果的準確理解，對司法實踐意義重大。

首先，不動產(chǎn)物權(quán)無論是否已登記，其返還原物請求權(quán)均不適用訴訟時效。對于已登記的不動產(chǎn)物權(quán)，因為其采用登記生效主義，為保持與登記公信力的一致性，并保護不特定第三人對登記的合理信賴，所以其所生之返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效。*參見前注，陳甦主編書，第1418頁。由于我國很多農(nóng)村地區(qū)的房屋尚未辦理不動產(chǎn)登記，為更好地保護房屋所有權(quán)，此類未登記不動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)也不適用訴訟時效。*參見前注，李適時主編書，第624頁。城市房屋所有權(quán)因各種原因未登記在真實權(quán)利人名下的，真實權(quán)利人之返還原物請求權(quán)也不適用訴訟時效。

其次，登記的動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效。特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動采登記對抗主義，該登記并不具有公信力，故不能以登記公信力推導(dǎo)出其返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效的結(jié)論。全國人大法工委編寫的《民法通則》釋義書以公示公信為由解釋登記動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效，并不妥當。*參見前注，李適時主編書，第625頁。有學(xué)者從登記對抗主義對第三人產(chǎn)生的消極信賴解釋該規(guī)定的合理性，*參見前注⑨，王軼文。司法實務(wù)則以機動車等特殊動產(chǎn)登記在現(xiàn)實交易中所發(fā)揮的實際作用來強調(diào)不應(yīng)對該現(xiàn)實視而不見。*參見前注，杜萬華主編書，第398頁。不過，這些解釋并不能充分論證該規(guī)定的妥當性。從實際效果來看，該項規(guī)定強化了特殊動產(chǎn)登記的功效，但僅以其具有對抗效力推導(dǎo)出其返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效，在理論上還需要更為充分的闡述。*參見前注，陳甦主編書，第1419頁。

最后，未登記的動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)適用訴訟時效。對《民法總則》第196條第2項作反面解釋，可得出該結(jié)論。其立法理由主要是：該動產(chǎn)價值小、流動大、易損耗，導(dǎo)致舉證困難；如果不適用訴訟時效會增加訟累，也不利于矛盾的及時解決。*參見前注，李適時主編書，第625頁?，F(xiàn)有各種釋義書均依據(jù)該項文義作此解讀，*參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解(下冊)》，中國法制出版社2017年版，第936頁；前注，陳甦主編書，第1418頁。但筆者認為，這種解讀失之草率且有違設(shè)置該規(guī)則的本意(后文將展開詳述)。

(三)《民法總則》第196條第3項的規(guī)范涵義

《民法總則》第196條第3項規(guī)定，請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者撫養(yǎng)費的請求權(quán)不適用訴訟時效，準確理解其規(guī)范效果意義也十分重要。

首先，權(quán)利人請求義務(wù)人支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費的，不適用訴訟時效，且不考慮行使請求權(quán)時特定身份關(guān)系是否存續(xù)。在《民法總則》頒布之前，有觀點認為應(yīng)區(qū)分此類請求權(quán)是否已被主張或是否有確定履行期限，以決定是否適用訴訟時效。*參見前注⑨，王利明書，第737頁；前注，梁慧星書，第253頁。司法實務(wù)界亦認為此類請求權(quán)不適用訴訟時效應(yīng)以特定身份關(guān)系存續(xù)為條件，如果權(quán)利人在滿18周歲之后請求支付滿18周歲之前的撫養(yǎng)費，則應(yīng)適用訴訟時效。*參見前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第50頁。《民法總則》第196條第3項對此類請求權(quán)不適用訴訟時效并未設(shè)置任何限制性條件，可以認為立法者并未采納上述觀點。

其次，義務(wù)人遲延支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費所生利息請求權(quán)，亦不適用訴訟時效?！睹穹倓t》第196條第3項對此雖未明確規(guī)定，但依據(jù)利息請求權(quán)之從屬性，應(yīng)作此解釋。

(四)《民法總則》第196條第4項的規(guī)范涵義

《民法總則》第196條第4項規(guī)定，依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)不適用其訴訟時效的規(guī)定，準確理解其規(guī)范效果理論和實踐意義均十分重要。

首先，該項規(guī)定“依法”之“法”，應(yīng)解釋為狹義法律和司法解釋，不包括其他形式的法律淵源形式。第一，我國《立法法》第8條，涉及“民事基本制度”“訴訟和仲裁制度”的事項只能制定法律。訴訟時效制度雖屬實體法制度，但其與訴訟和仲裁制度的運行具有無法分割的密切聯(lián)系，因此訴訟時效事項不能由行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)予以規(guī)定。在現(xiàn)行法框架內(nèi)，除《民法總則》第196條以外，狹義法律主要從正面規(guī)定哪些請求權(quán)適用訴訟時效，而較少從反面規(guī)定哪些請求權(quán)不適用訴訟時效。第二，在現(xiàn)行法框架內(nèi)，對不適用訴訟時效的請求權(quán)主要由司法解釋作出規(guī)定。例如《訴訟時效規(guī)定》第1條、《公司法解釋(三)》第19條等。應(yīng)當指出，這些規(guī)定是否符合最高人民法院司法解釋的立法權(quán)限，并非毫無疑問。依據(jù)我國《立法法》第104條規(guī)定，最高人民法院作出的司法解釋“應(yīng)當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，“不得作出具體應(yīng)用法律的解釋”。我國《人民法院組織法》第32條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進行解釋?！鄙鲜鏊痉ń忉岆m然在寬泛意義上可認定為“在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題”，但其規(guī)范內(nèi)容并無對應(yīng)的具體法律條文，而且屬于“具體應(yīng)用法律的解釋”。對于司法解釋的效力，學(xué)界存在不同意見，例如“效力低于法律說”，*參見周道鸞：《論司法解釋及其規(guī)范化》，《中國法學(xué)》1994年第1期。“效力等同于行政法規(guī)說”，*參見蔣德海：《司法解釋和行政法規(guī)的法律效力應(yīng)規(guī)范化》，《社會科學(xué)》2003年第4期?！邦愋突f”等。*參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，《中國法學(xué)》2006年第3期。筆者認為，考慮到我國當下司法實踐的實際情況以及民法典頒布前過渡階段法律規(guī)范的缺失，在《民法總則》已施行而民法典各分編尚未頒行的過渡期內(nèi)，現(xiàn)行有效司法解釋對不適用訴訟時效的請求權(quán)所作的規(guī)定，在不違反狹義法律規(guī)定的前提下，仍應(yīng)適用。在裁判文書中，應(yīng)當先引用《民法總則》第196條第4項，后引用司法解釋的規(guī)定。*參見《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)第2條。在民法典各分編施行后，如果原司法解釋規(guī)定被吸納進各分編，應(yīng)當適用民法典條文；對于未被各分編吸納的條文，應(yīng)考慮其是否與民法典規(guī)定抵觸、是否符合民法典的立法目的、原則和原意，決定其應(yīng)否繼續(xù)適用。

其次，該項規(guī)定的“其他請求權(quán)”，不限于債權(quán)請求權(quán)。與《訴訟時效規(guī)定》第1條第4項不同，該項并未將請求權(quán)的范圍限于債權(quán)請求權(quán)，故該項排除適用訴訟時效的請求權(quán)種類可以包括物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)、人身權(quán)請求權(quán)等。其理由在于，設(shè)置該項兜底條款的原因是《民法總則》無法窮盡列舉所有不適用訴訟時效的情形，*參見前注，李適時主編書，第626頁。故作此規(guī)定以滿足司法實務(wù)多樣化的需要。*參見前注，沈德詠主編書，第1297頁。因訴訟時效為民事實體法制度，該項規(guī)定的“其他請求權(quán)”當然不包括程序法和民事實體法之外的實體法上的各類請求權(quán)。在現(xiàn)行法和司法解釋框架內(nèi)，屬于《民法總則》第196條第4項規(guī)定的“其他請求權(quán)”包括：(1)支付存款本金及利息請求權(quán)；*參見《訴訟時效規(guī)定》第1條第1項、第2項。(2)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán)；(3)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)；*參見《訴訟時效規(guī)定》第1條第3項；《公司法解釋(三)》第19條；《破產(chǎn)法解釋(二)》第20條。(4)當事人請求撤銷合同或婚姻；*《訴訟時效規(guī)定》第7條第1款；《婚姻法解釋(一)》第12條。(5)未授權(quán)給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產(chǎn)受到侵害產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)；*《民法通則意見》第170條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ篬2006]民二他字第51號答復(fù)》指出：“在央企基金‘撥改貸’階段，屬于未授權(quán)給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產(chǎn)，不適用訴訟時效。”《最高人民法院[2011]民二他字第24號答復(fù)》指出：“中央技改基金采用貸款方式進行商業(yè)化管理，屬于授權(quán)給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產(chǎn)，應(yīng)適用訴訟時效?！?6)合法占有人的物權(quán)登記請求權(quán)；*參見《第八次民事紀要》第24條。在《第八次民事紀要》發(fā)布以前，對于不動產(chǎn)交易中買受人請求出賣人辦理變更登記的請求權(quán)是否適用訴訟時效存在爭議，在司法實務(wù)中否定說為主流觀點，《第八次民事紀要》最終采納了否定說。參見劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點集成(1)》，人民法院出版社2009年版，第553頁。(7)物權(quán)確認請求權(quán)；*參見《第八次民事紀要》第24條。(8)遺產(chǎn)分割請求權(quán)；*參見《第八次民事紀要》第25條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》〔法(辦)發(fā)[1988]〕第177條曾經(jīng)規(guī)定遺產(chǎn)分割請求權(quán)適用訴訟時效中止、中斷規(guī)則。由于該規(guī)定違反我國《物權(quán)法》第29條、第99條關(guān)于繼承取得物權(quán)和共有物分割請求權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》(法釋[2008]15號)廢止了該規(guī)定。(9)公共維修基金請求權(quán)。*參見最高人民法院指導(dǎo)案例65號“上海市虹口區(qū)久樂大廈小區(qū)業(yè)主大會訴上海環(huán)亞實業(yè)總公司業(yè)主共有權(quán)糾紛案”。在最高人民法院指導(dǎo)案例65號公布以前，司法實務(wù)上已有判決認為公共維修基金請求權(quán)不適用訴訟時效，*參見福建省廈門市中級人民法院(2012)廈民終字第2508號(“廈門佰仕達物業(yè)公司訴王小華物業(yè)服務(wù)合同案”)民事判決書。該指導(dǎo)案例正式將司法實務(wù)主流意見確定下來。只是指導(dǎo)案例是否屬于《民法總則》第196條第4項規(guī)定之“法”，不無疑問?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》(法[2015]130號)第10條規(guī)定，各級法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，指導(dǎo)性案例“不作為裁判依據(jù)引用”，而只能“作為裁判理由引述”，因此指導(dǎo)案例并非嚴格意義上的法律淵源。不過，在司法實踐中，雖然各級法院制作裁判文書時不能將指導(dǎo)案例作為裁判依據(jù)引用，但裁判結(jié)果在實質(zhì)上卻不能與指導(dǎo)案例相悖，因此指導(dǎo)案例對各級法院制作裁判文書時具有實質(zhì)上的拘束力，或稱“弱的規(guī)范拘束力”。*雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，《中國法學(xué)》2015年第1期。

三、《民法總則》第196條存在的問題及解決路徑

(一)《民法總則》第196條第1項的問題及其解決

《民法總則》第196條第1項遺漏了賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)。首先，賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)，與停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)具有類似的功能和救濟效果。因現(xiàn)行法對人身權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)未作明確規(guī)定，我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的這兩類請求權(quán)實際上都擔(dān)負著絕對權(quán)受到侵害后為回復(fù)權(quán)利圓滿狀態(tài)而產(chǎn)生的絕對權(quán)請求權(quán)的功能。*參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第133-134頁。兩者的主要區(qū)別僅在于適用領(lǐng)域不同，前者適用于人身權(quán)領(lǐng)域而后者適用于物權(quán)等領(lǐng)域。兩者都是針對侵權(quán)狀態(tài)(或危險)仍然存在的侵權(quán)行為，兩者的救濟效果都是通過請求權(quán)的行使結(jié)束侵權(quán)狀態(tài)(或危險)以達到絕對權(quán)的正常狀態(tài)。其次，對于賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)不適用訴訟時效，在《民法總則》頒布之前學(xué)界及實務(wù)界已基本形成共識。學(xué)界通說的理由是：此類請求權(quán)與人格權(quán)不可分離，人身利益的特殊保護，不存在保護第三人信賴利益問題等。*參見前注⑨，王利明書，第737頁；前注，郭明瑞文；王軼：《略論侵權(quán)請求權(quán)與訴訟時效制度的適用》，《中州學(xué)刊》2009年第4期。實務(wù)界主流意見認為，此類請求權(quán)與停止侵害請求權(quán)均屬于不具有財產(chǎn)利益內(nèi)容的請求權(quán)，系絕對權(quán)請求權(quán)，且關(guān)系到人格存續(xù)、生存利益以及倫理道德，故不適用訴訟時效。*參見前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第48頁?！对V訟時效規(guī)定》起草過程中，起草者曾明確將此類請求權(quán)規(guī)定在除外情形中，但其后由于對物權(quán)請求權(quán)是否適用訴訟時效爭議較大，起草者決定對同屬絕對權(quán)請求權(quán)的這兩類請求權(quán)一并暫不規(guī)定，但暫不規(guī)定并非否認賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)不適用訴訟時效。*參見張雪楳：《訴訟時效前沿問題審判實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第81頁。

在規(guī)范目的可以推知賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)不適用訴訟時效的前提下，《民法總則》第196條第1項遺漏了此類請求權(quán)，構(gòu)成消極型法律漏洞，*參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第263頁。或者構(gòu)成德國學(xué)者所稱的規(guī)整漏洞、不真正漏洞*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第251頁。。對該法律漏洞較為妥當?shù)慕鉀Q路徑是：對該項作目的性擴張解釋，將未被該項文義包含的賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)亦解釋為不適用訴訟時效。唯此才能彌補因法律列舉有限而遺漏應(yīng)規(guī)定事項之缺憾，以實現(xiàn)規(guī)范目的本來所具有之意圖。*參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第499頁。

(二)《民法總則》第196條第2項的問題及其解決

《民法總則》第196條第2項是在不具備配套規(guī)則的前提下作出的草率規(guī)定，且缺乏理論共識、有悖于既有司法經(jīng)驗。首先，未登記的動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)適用訴訟時效所需配套規(guī)則，現(xiàn)行法并不具備。返還原物請求權(quán)是否適用訴訟時效是一個立法政策選擇問題，答案選項并非唯一。如果作肯定選擇，應(yīng)建立相關(guān)配套規(guī)則以實現(xiàn)體系的協(xié)調(diào)性和適用效果的妥當性。雖然德國和我國臺灣地區(qū)認可未登記的動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)適用訴訟時效，但兩者分別適用30年和15年時效期間，對物權(quán)人的保護尚屬充分，而我國在3年普通時效期間的框架下，顯然無法達成充分保護物權(quán)人的效果。另外，德國和我國臺灣地區(qū)均設(shè)置取得時效制度，在物權(quán)人因訴訟時效屆滿而無法恢復(fù)占有的情形下，占有人可基于取得時效解決物權(quán)歸屬問題。對于我國應(yīng)否建立取得時效制度，學(xué)理上存在較大爭議。*參見前注⑨，楊巍書，第461頁以下。全國人大常委會法工委起草的《中華人民共和國民法物權(quán)編(草案)》采納了否定說，未規(guī)定該制度。如果我國民法典最終未規(guī)定取得時效制度，如何解決物權(quán)人無法恢復(fù)占有與占有人不能取得權(quán)利的問題，則構(gòu)成法律上的難以破解的困局。其次，現(xiàn)行法的某些“疑似條文”不能成為現(xiàn)行法已承認返還原物請求權(quán)適用訴訟時效的依據(jù)。第一，我國《物權(quán)法》第107條規(guī)定，遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人“有權(quán)自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物”。有觀點認為該二年是返還遺失物請求權(quán)之訴訟時效期間。*參見李群星：《法律與道德的沖突——民事時效制度專論》，法律出版社2011年版，第95頁。然而，該條系借鑒《法國民法典》第2279條、《日本民法典》第193條的結(jié)果，域外法均將該期間界定為除斥期間而非訴訟時效，并且從該期間的立法本意及價值功能來看，亦應(yīng)解釋為除斥期間。*參見前注⑨，楊巍書，第204-205頁。第二，我國《物權(quán)法》第245條第2款規(guī)定：“占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅?！逼淞⒎ɡ碛稍谟?，訴訟時效可因事實而中斷或中止，如果按照訴訟時效來規(guī)定，該期間可能遠比一年要長，將使權(quán)利處于長期不穩(wěn)定的狀態(tài)。故該條規(guī)定一年之除斥期間。*參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第522頁。學(xué)理上亦認為該期間為除斥期間。*參見吳香香：《〈物權(quán)法〉第245條評注》，《法學(xué)家》2016年第4期。并且，該期間屆滿的法律后果是“請求權(quán)消滅”，而非“義務(wù)人可以提出抗辯”或“人民法院不予保護”，亦可證明該期間并非訴訟時效。第三，《訴訟時效規(guī)定》第7條第2款規(guī)定，合同被撤銷后，返還財產(chǎn)請求權(quán)適用訴訟時效。依據(jù)最高人民法院的解釋，該條規(guī)定的返還財產(chǎn)請求權(quán)僅指不能返還原物的情形下的“折價補償”請求權(quán)。例如財產(chǎn)是有體物但已不存在(如已被消費)、不能返還(如已被第三人合法取得)或者沒有必要返還(如雙方同意不返還)等，這些情形均為不當?shù)美颠€請求權(quán)，而返還原物請求權(quán)則不適用訴訟時效。*參見前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第144頁。最后，《民法總則》第196條第2項的來源似乎是《第八次民事紀要》第24條。該條規(guī)定“登記權(quán)利人請求無權(quán)占有人返還動產(chǎn)或者不動產(chǎn)”不適用訴訟時效，而《民法總則(草案)》“一審稿”至“三審稿”均表述為“登記的物權(quán)人請求返還財產(chǎn)”。在《民法總則(草案)》提請第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議時，為回應(yīng)某些代表提出不少農(nóng)村地區(qū)房屋尚無登記制度的意見，才最終修改為《民法總則》第196條第2項之表述。*參見石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及其相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第472頁。《第八次民事紀要》第24條是基于既有裁判案件的經(jīng)驗從正面確立登記物權(quán)人的返還原物請求權(quán)不適用訴訟時效之裁判規(guī)則，*參見前注，杜萬華主編書，第398頁。不宜據(jù)此推導(dǎo)出未登記動產(chǎn)物權(quán)人的返還原物請求權(quán)適用訴訟時效。然而，《民法總則》施行后，各種釋義書未能體察《民法總則》第196條第2項所應(yīng)有之本意，僅從其文義反面解釋出未登記動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)適用訴訟時效，顯然不妥。

如果對《民法總則》第196條第2項作反面解釋，即未登記的動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)適用訴訟時效，該解釋明顯有悖于時效制度之現(xiàn)有立法目的及既有司法經(jīng)驗?；谝?guī)范目的解釋對文義解釋的優(yōu)先性，*參見前注，拉倫茨書，第220頁。對于該項規(guī)定應(yīng)禁止作反面解釋以實現(xiàn)其規(guī)范目的，將未登記動產(chǎn)物權(quán)之返還原物請求權(quán)認定為依性質(zhì)不適用訴訟時效。

(三)《民法總則》第196條第3項的問題及其解決

《民法總則》第196條第3項規(guī)定的請求權(quán)范圍過于狹窄，未將基于身份關(guān)系產(chǎn)生的不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)包含在內(nèi)，也未將其他不應(yīng)適用訴訟時效的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)包含在內(nèi)。首先，基于身份關(guān)系產(chǎn)生的不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)不應(yīng)適用訴訟時效，此類請求權(quán)涉及身份關(guān)系的特殊保護，且性質(zhì)上不具有可強制執(zhí)行性，域外立法通例否認其適用訴訟時效。例如《德國民法典》第194條第2款規(guī)定，基于親屬法關(guān)系之請求權(quán)，以完成將來相當關(guān)系之狀態(tài)為目的，或為確定血緣關(guān)系，以允許基因鑒定為目的者，不適用訴訟時效。又如《日本民法典》對此雖未有明文規(guī)定，但通說認為，時效制度僅與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)，夫妻、親子等不具財產(chǎn)給付內(nèi)容之單純身份關(guān)系請求權(quán)不存在適用訴訟時效的問題。*參見前注⑤，我妻榮書，第403-404頁。在我國，學(xué)界及實務(wù)界對于夫妻同居請求權(quán)、親子認領(lǐng)請求權(quán)等不適用訴訟時效已形成共識，*參見前注⑨，王利明書，第737頁；前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第50頁。爭議僅存在于具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)領(lǐng)域。《民法總則》第196條第3項對于有爭議的后者作出規(guī)定，而對已有共識的前者卻未作規(guī)定，顯屬不當。其次，基于身份關(guān)系產(chǎn)生的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)中，并非僅有《民法總則》第196條第3項規(guī)定的撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費請求權(quán)不適用訴訟時效，例如我國《婚姻法》第40條、第42條、第46條規(guī)定的家務(wù)補償請求權(quán)、困難幫助請求權(quán)、離婚損害賠償請求權(quán)均不應(yīng)適用訴訟時效。因為依現(xiàn)行法規(guī)定，這三種請求權(quán)都必須在離婚時行使，離婚之前或之后均不得行使(離婚損害賠償請求權(quán)存在例外情形)，在性質(zhì)上無法發(fā)生“怠于行使權(quán)利的狀態(tài)持續(xù)存在”的情形，因此這3種請求權(quán)的性質(zhì)與訴訟時效不具有兼容性。

很顯然，《民法總則》第196條第3項遺漏了在立法政策上應(yīng)當優(yōu)先排除的基于身份關(guān)系產(chǎn)生的不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)，而對于基于身份關(guān)系產(chǎn)生的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)，該項規(guī)定也是不全面的。該問題的解決路徑有兩種可能的選擇。一是對該項進行目的性擴張解釋，依據(jù)“舉輕明重”原則將親子認領(lǐng)請求權(quán)等不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)解釋為不適用訴訟時效；對離婚損害賠償請求權(quán)等具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)，亦解釋為不適用訴訟時效。二是依據(jù)《民法總則》第196條第4項的兜底性規(guī)定，將上述請求權(quán)解釋為依性質(zhì)不適用訴訟時效的請求權(quán)?？紤]到第一種路徑對法律解釋有更高的技術(shù)性要求，第二種路徑是較為現(xiàn)實的和可行的選擇。

(四)《民法總則》第196條第4項的問題及其解決

《民法總則》第196條第4項遺漏了“依性質(zhì)不適用訴訟時效的其他請求權(quán)”。

首先，不適用訴訟時效的請求權(quán)范圍具有開放性特征。依通說，訴訟時效的適用對象是債權(quán)請求權(quán)，其他性質(zhì)的請求權(quán)原則上均不適用訴訟時效，這導(dǎo)致不適用訴訟時效的請求權(quán)范圍不具有封閉性而具有較高程度的開放性。為適應(yīng)這種開放性，德、日等國民法典并不設(shè)置列舉式條款規(guī)定不適用訴訟時效的請求權(quán)，而是在各編就某些請求權(quán)作個別規(guī)定或者民法典完全不予規(guī)定而交由學(xué)理及實務(wù)解決。這樣既避免了列舉式條款對開放性特征的掣肘，又保持了訴訟時效規(guī)則體系的協(xié)調(diào)性。再看《民法總則》第196條，該條在設(shè)置列舉式條款的同時設(shè)置兜底條款，其本意固然有保持該條適用范圍之開放性的因素，但由于該兜底條款規(guī)定僅能“依法”確定不適用訴訟時效的請求權(quán)，事實上極大地限制了該兜底條款的開放性特征。

其次，《訴訟時效規(guī)定》第1條第4項與《民法總則》第196條第4項雖均屬兜底條款，但對于保障不適用訴訟時效的請求權(quán)范圍之開放性特征具有截然不同的效果?！对V訟時效規(guī)定》第1條將訴訟時效的適用對象限定為債權(quán)請求權(quán)，其本意已將其他性質(zhì)請求權(quán)排除于訴訟時效適用對象之外。由于其第4項兜底條款表述為“其他……債權(quán)請求權(quán)”，故該兜底條款的作用仍在于從正面劃定適用訴訟時效之債權(quán)請求權(quán)范圍，而非從反面限制不適用訴訟時效的請求權(quán)范圍，從而一定程度上滿足了不適用訴訟時效的請求權(quán)范圍之開放性特征的需要?！睹穹倓t》第196條的表述是“請求權(quán)”而非“債權(quán)請求權(quán)”，其效果是未將債權(quán)請求權(quán)以外的請求權(quán)當然排除于訴訟時效適用對象之外。從文義上講，這些請求權(quán)只要未被“依法”排除，就仍應(yīng)適用訴訟時效。這極大地限制了不適用訴訟時效的請求權(quán)范圍之開放性，也顯然與學(xué)理及實務(wù)見解相悖。最后，民商事領(lǐng)域中的諸多請求權(quán)雖未被“依法”排除適用訴訟時效，但在司法實務(wù)中卻被認定不適用訴訟時效。它們包括：無效合同確認請求權(quán)；*參見《廣西北生集團有限責(zé)任公司與北海市威豪房地產(chǎn)開發(fā)公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》，《最高人民法院公報》2006年第9期。共有物分割請求權(quán)；*《第八次民事紀要》第25條僅規(guī)定了遺產(chǎn)分割請求權(quán)不適用訴訟時效，與其性質(zhì)相同的我國《物權(quán)法》第99條規(guī)定的共有物分割請求權(quán)和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第21條規(guī)定的離婚時權(quán)屬不明、在確權(quán)后的“重新分割請求權(quán)”同樣不應(yīng)適用訴訟時效。典權(quán)之回贖權(quán)、*參見《李金連等訴柯杰生回贖出典房屋糾紛案》，《最高人民法院公報》1993年第1期。股東或出資人資格確認請求權(quán)；*參見“周國江訴山東魯陽股份有限公司等侵權(quán)糾紛案”，山東省高級人民法院民事判決書(2015)魯商終字第61號。股東的清算請求權(quán)等。*參見北京市第一中級人民法院(2007)一中民終字第09787號(“管某武訴張某等股東權(quán)案”)民事判決書。這些權(quán)利雖被冠以“請求權(quán)”的名稱，但由于其權(quán)利性質(zhì)與訴訟時效不具兼容性，或者名為請求權(quán)實為其他性質(zhì)權(quán)利或者是法律程序的要求等原因，與作為訴訟時效適用對象的請求權(quán)不具有同質(zhì)性，在學(xué)理及實務(wù)上均被認為不應(yīng)適用訴訟時效。*參見前注⑨，王利明書，第738頁；前注⑩，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第44頁。以無效合同確認請求權(quán)為例，最高人民法院曾經(jīng)以公報案例和司法解釋征求意見稿的方式確認其不適用訴訟時效，*參見《最高人民法院關(guān)于無效合同所涉訴訟時效問題的規(guī)定(征求意見稿)》第1條。學(xué)理及實務(wù)亦普遍持此意見。其理由在于，該“請求權(quán)”是當事人向司法機關(guān)主張的權(quán)利，而非在平等民事主體之間行使的請求權(quán)，故其不應(yīng)受訴訟時效限制。如果僅因為該“請求權(quán)”不屬于《民法總則》規(guī)定的“依法”不適用訴訟時效的請求權(quán)，就認定其適用訴訟時效，顯然是不妥當?shù)摹?/p>

在不廢除列舉式規(guī)定的前提下，為解決上述問題，應(yīng)將《民法總則》第196條第4項目的性擴張解釋為包括“依法”和“依性質(zhì)”兩種情形，對學(xué)理及實務(wù)排除適用訴訟時效的上述請求權(quán)仍應(yīng)作相同認定。只有這樣，此才能保障不適用訴訟時效的請求權(quán)范圍所應(yīng)有之開放性特征，以實現(xiàn)設(shè)置該兜底條款之立法目的。