楊華權(quán)

關(guān)于表演者是否具有作者的法律地位，一直以來(lái)爭(zhēng)論不休。在中國(guó)法的語(yǔ)境下，表演者是作為鄰接權(quán)主體出現(xiàn)在著作權(quán)法舞臺(tái)上，因此表演者只享有表演者權(quán)，而不是作者享有的狹義著作權(quán)。盡管法律如此規(guī)定，但我們依然心生困惑：在某些情況下，難道表演者不可以成為作者嗎？例如，舞蹈作品①《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（六）項(xiàng)將舞蹈作品定義為“通過(guò)連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等表現(xiàn)思想情感的作品”。中“連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情”都應(yīng)歸屬于表演的范疇，此時(shí)的“表演者”究竟是“表演者”還是“作者”，這是不無(wú)疑問(wèn)的。以往的研究并未清晰界定舞蹈表演的內(nèi)涵，有意無(wú)意忽略了舞蹈作品的構(gòu)成要件，也不嚴(yán)格區(qū)分舞蹈表演者與其他表演者的表演，而是將之作為一個(gè)整體不加區(qū)別地對(duì)待，導(dǎo)致不能準(zhǔn)確區(qū)分不同表演者的法律地位。本文試圖厘清舞蹈作品表演者在舞蹈作品創(chuàng)作過(guò)程中的作用，還原其本來(lái)應(yīng)該享有的舞蹈作品合作作者地位。

一、舞蹈表演與舞蹈表演者的界定

根據(jù)《中國(guó)大百科全書(shū)》（音樂(lè) 舞蹈），“舞蹈演員對(duì)舞蹈編導(dǎo)藝術(shù)構(gòu)思的創(chuàng)造性舞臺(tái)體現(xiàn)”②《中國(guó)大百科全書(shū)》（音樂(lè) 舞蹈），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1989年版，第693頁(yè)。構(gòu)成舞蹈表演，從中可以看出該定義強(qiáng)調(diào)舞蹈表演者的“創(chuàng)造性”作用，有學(xué)者在此基礎(chǔ)上做了進(jìn)一步詮釋。③例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為“舞蹈表演是舞蹈演員通過(guò)身體語(yǔ)言，即有節(jié)奏地和有表情地對(duì)客觀事物形象和主觀心理世界的模仿與表現(xiàn)，是通過(guò)空間展現(xiàn)并在時(shí)間中流動(dòng)的動(dòng)覺(jué)藝術(shù)”。參見(jiàn)平心主編：《舞蹈表演心理學(xué)》，上海音樂(lè)出版社2013年版，第201頁(yè)。依此，舞蹈作品首先是一種動(dòng)覺(jué)藝術(shù)和動(dòng)作語(yǔ)言，動(dòng)作性是它最重要的特性。觀眾在欣賞舞蹈時(shí)主要是通過(guò)感受表演者的身體語(yǔ)言，達(dá)到對(duì)舞蹈內(nèi)容和舞蹈形象的美的聯(lián)想。如果認(rèn)為舞蹈作品首先是用線條記錄的舞譜，顯然是不符合舞蹈的本體特征的。舞蹈的三大要素是時(shí)間、空間和力量，舞蹈表演者的表演完整地體現(xiàn)了這三大要素，即表演者要按照舞蹈編導(dǎo)的藝術(shù)構(gòu)思和具體編排，在規(guī)定的時(shí)間和空間約束之中，以自身不斷流動(dòng)的動(dòng)作、姿態(tài)和表情，結(jié)合自己的“內(nèi)模仿”，④關(guān)于“內(nèi)模仿”的解釋，參見(jiàn)[美]約翰·馬丁著：《舞蹈概論》，歐建平譯，文化藝術(shù)出版社2005年版，第45—50頁(yè)。塑造出舞蹈藝術(shù)形象。⑤隆蔭培、徐爾充著：《舞蹈藝術(shù)概論》（修訂版），上海音樂(lè)出版社2009年版，第260頁(yè)。其次，舞蹈表演者的表演對(duì)于完成舞蹈作品的創(chuàng)作至關(guān)重要。如果沒(méi)有舞蹈表演者的表演，或者沒(méi)有舞蹈表演者，則舞蹈作品根本無(wú)法通過(guò)舞蹈表演者的身體語(yǔ)言呈現(xiàn)于觀眾面前，從而無(wú)法完成舞蹈作品的完整創(chuàng)作。事實(shí)上，僅有舞蹈編導(dǎo)的藝術(shù)構(gòu)思和具體編排無(wú)法完成舞蹈作品的創(chuàng)作，舞蹈表演者在表演時(shí)還需要在此基礎(chǔ)上進(jìn)行“二度創(chuàng)作”，即在音樂(lè)、燈光、美術(shù)等藝術(shù)手段的配合下，以其舞蹈動(dòng)作、造型、表情和技巧能力將編導(dǎo)的構(gòu)思轉(zhuǎn)化為可視可感的舞蹈形象。⑥《中國(guó)大百科全書(shū)》（音樂(lè) 舞蹈），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1989年版，第693頁(yè)。在傳統(tǒng)舞蹈表演和現(xiàn)代舞表演中，舞蹈演員所受到的約束不同。對(duì)于前者，舞蹈演員主要是編導(dǎo)構(gòu)思的被動(dòng)實(shí)現(xiàn)者，但對(duì)于后者，舞蹈演員具有一定的靈活性、即興性、創(chuàng)造性和主觀能動(dòng)性，受到的限制相對(duì)少一些。⑦平心主編：《舞蹈表演心理學(xué)》，上海音樂(lè)出版社2013年版，第201頁(yè)。但不管是哪一種情況，舞蹈演員都具有再創(chuàng)造的主觀能動(dòng)性。因?yàn)槲璧竸?dòng)作的實(shí)現(xiàn)需要依賴于舞蹈演員的身體條件和能力，依賴于舞蹈演員的二度創(chuàng)作。由此可見(jiàn)，在舞蹈作為演藝性藝術(shù)的整體系統(tǒng)中，舞蹈表演處于舞蹈藝術(shù)的中心地位，⑧舞蹈演員“既是舞蹈美的創(chuàng)造者（審美信息發(fā)送者），又是舞蹈形象賴以生存顯現(xiàn)的物質(zhì)材料（審美信息的傳播工具和手段），同時(shí)又是讓觀眾獲得美感享受的審美對(duì)象，是舞蹈美在傳達(dá)過(guò)程中的中心環(huán)節(jié)”。參見(jiàn)隆蔭培、徐爾充著：《舞蹈藝術(shù)概論》（修訂版），上海音樂(lè)出版社2009年版，第249頁(yè)。舞蹈表演者是表演實(shí)踐的主體，此時(shí)編導(dǎo)已經(jīng)隱居幕后，觀眾只看到眼前所呈現(xiàn)的舞蹈形象。⑨呂藝生著：《舞蹈學(xué)導(dǎo)論》（修訂版），上海音樂(lè)出版社2013年版，第244頁(yè)。對(duì)于舞蹈形象而言，表演者既是傳達(dá)者又是創(chuàng)造者。⑩徐成龍主編：《舞蹈學(xué)基本理論概述》，山東人民出版社2014年版，第134頁(yè)。但影視作品與此不同。在影視作品中，導(dǎo)演處于關(guān)鍵地位，對(duì)影視作品的創(chuàng)作和最終質(zhì)量具有決定性影響。而舞蹈表演的對(duì)象往往不是已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品，而是正在創(chuàng)作中的作品，或者說(shuō)通過(guò)表演的二度創(chuàng)作而呈現(xiàn)出來(lái)的作品。這一點(diǎn)是以往的研究經(jīng)常忽略的。

《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》?《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》是第一部有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的國(guó)際公約，1961年10月26日締結(jié)于羅馬，1964年5月18日生效。將受保護(hù)的表演限定為對(duì)文學(xué)和藝術(shù)作品的表演，將表演者限定為“演員、歌唱家、音樂(lè)家、舞蹈家和表演、歌唱、演說(shuō)、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員”。?《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》第3條（甲）項(xiàng)。《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》規(guī)定對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的表演也構(gòu)成了法律意義上的表演。遺憾的是，以上兩個(gè)重要公約都沒(méi)有將表演作為創(chuàng)作作品的一種方式，而是將其作為對(duì)文學(xué)和藝術(shù)作品或者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳播方式加以對(duì)待。

我國(guó)1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第（二）項(xiàng)曾明確規(guī)定表演的含義，?具體是指“演奏樂(lè)曲、上演劇本、朗誦詩(shī)詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動(dòng)作公開(kāi)再現(xiàn)作品”。這個(gè)定義同樣強(qiáng)調(diào)表演的對(duì)象是已經(jīng)完成的“作品”。1999年，國(guó)家版權(quán)局將“表演”區(qū)分為現(xiàn)場(chǎng)公開(kāi)表演和機(jī)械表演。?《國(guó)家版權(quán)局關(guān)于著作權(quán)法實(shí)施條例第五條中“表演”的具體應(yīng)用問(wèn)題的解釋》（國(guó)權(quán)[1999] 43號(hào)）規(guī)定“表演”是指“直接或者借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)受著作權(quán)法保護(hù)的作品。無(wú)論表演有無(wú)營(yíng)利目的，只要是公開(kāi)的，都屬于著作權(quán)法所指的表演。表演的形式分為兩種：第一，指直接演唱歌曲、演奏樂(lè)曲、上演劇本或朗誦詩(shī)詞等形式的現(xiàn)場(chǎng)公開(kāi)表演；第二，指借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)播送、放映錄音或音像制品等形式的公開(kāi)表演，也稱機(jī)械表演”。盡管現(xiàn)行法律條文已經(jīng)刪除了該定義，但對(duì)表演類型的區(qū)分一直延續(xù)不變，將表演的對(duì)象限定在“作品”的觀點(diǎn)保持不變。

不可否認(rèn)，表演是傳播作品的方式之一，但如果僅僅將表演作為作品傳播的方式之一則是錯(cuò)誤的。在舞蹈領(lǐng)域，舞蹈表演的本質(zhì)是二度創(chuàng)作。如果忽視了這一點(diǎn)，顯然是對(duì)表演的一種片面或錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。即使在中國(guó)著作權(quán)法上，曲藝作品?對(duì)曲藝作品是否構(gòu)成一類獨(dú)立的作品，本文暫且不論。是指以說(shuō)唱為主要形式表演的作品，?《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（四）項(xiàng)。似乎隱含了表演也是創(chuàng)作作品的方式。

域外立法中，澳大利亞版權(quán)法對(duì)表演行為是否涉及作品進(jìn)行分類，與作品相關(guān)聯(lián)的表演限于戲劇、音樂(lè)和文學(xué)“作品”，而對(duì)舞蹈、馬戲、雜技等的表演并沒(méi)有與作品相聯(lián)。?See Australia Copyright Act 1968 (consolidated as of February 25, 2017), Section 22 (7), Section 248A （1）.由此可見(jiàn)，澳大利亞版權(quán)法對(duì)于舞蹈、馬戲、雜技等這些表演的法律保護(hù)，并不以對(duì)作品的表演為先決條件。澳大利亞版權(quán)法這種規(guī)定應(yīng)該是現(xiàn)有立法中比較合理的。

綜上，由于舞蹈表演所具有的創(chuàng)作特性，所以舞蹈表演不是傳統(tǒng)立法中僅對(duì)文學(xué)、藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)作品的“表演”，而是一個(gè)參與了舞蹈作品創(chuàng)作的“表演”，此“表演”非彼“表演”。?例如，話劇表演中的臺(tái)詞，電影表演中的對(duì)白與動(dòng)作以及說(shuō)唱藝術(shù)的表演等，不會(huì)因演員自我經(jīng)驗(yàn)的投入而改變臺(tái)詞、對(duì)白、唱詞的意義及劇作家的語(yǔ)言規(guī)定。這種情況是屬于對(duì)文字作品的“表演”而已。因而，舞蹈表演者也就具有了不同于傳統(tǒng)意義上的表演者的內(nèi)涵，下文還將進(jìn)一步闡釋其原因。

二、舞蹈作品的構(gòu)成要件

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》）提及舞蹈作品（Choreographic Works）受到公約保護(hù)，但沒(méi)有對(duì)舞蹈作品的構(gòu)成要件進(jìn)行明確界定?！睹绹?guó)傳統(tǒng)詞典》這樣定義舞蹈作品：“1.創(chuàng)作和編排芭蕾舞或其他舞蹈的藝術(shù)；2.舞譜的藝術(shù)或技巧；3.舞蹈藝術(shù)?！?The American Heritage?Dictionary of the English Language, Fifth Edition，Houghton Miラin Harcourt Publishing Company 2017.這個(gè)定義下的舞蹈作品既強(qiáng)調(diào)形式上的舞譜，又關(guān)注整個(gè)動(dòng)態(tài)的舞蹈藝術(shù)，并且需要進(jìn)一步解釋芭蕾舞和其他舞蹈的定義?；诖?，有學(xué)者這樣定義舞蹈作品：“任何舞蹈作品從表面上看應(yīng)被認(rèn)為是一項(xiàng)集中體現(xiàn)人體運(yùn)動(dòng)的設(shè)計(jì)，并且需要達(dá)到版權(quán)法保護(hù)所要求的標(biāo)準(zhǔn)?！?Julie Van Camp，Copyright of Choreographic Works, 1994-95 Entertainment, Publishing and the Arts Handbook, page 4/25.這種觀點(diǎn)認(rèn)為，舞蹈作品的核心在于對(duì)人體運(yùn)動(dòng)的設(shè)計(jì)，實(shí)際上忽略了動(dòng)態(tài)的舞蹈藝術(shù)，有縮小舞蹈作品范圍的意味。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，版權(quán)法語(yǔ)境下的舞蹈作品既包括在觀眾面前表演出作者創(chuàng)作出的舞蹈本身，也包括將舞蹈以符號(hào)或其他可以被理解和表演的形式用圖解的方法進(jìn)行的表達(dá)。?U.S. Government Printing Oきce (1961)，Copyright in Choreographic Works, page 93, https://www.copyright.gov/history/studies/study28.pdf, last visited on Dec 31,2017.這種理解下的舞蹈作品既包括動(dòng)態(tài)的舞蹈本身，還包括舞譜等形式上對(duì)舞蹈的記錄與表達(dá)，綜合看來(lái)涵蓋面更廣，更有利于對(duì)舞蹈作品的版權(quán)保護(hù)。

我國(guó)法學(xué)領(lǐng)域?qū)ξ璧缸髌返慕缍v來(lái)意見(jiàn)不一，大致有以下幾種有代表性觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)以鄭成思先生的主張為代表，將舞蹈作品限定為一種“文本”，認(rèn)為舞蹈作品是指可以利用舞譜記錄也可以采用錄像、拍攝等其他形式固定的舞蹈動(dòng)作設(shè)計(jì)，?鄭成思著：《版權(quán)法》（修訂本），中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第94頁(yè)；李明德、許超著：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第38頁(yè)；張今著：《著作權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)；張平著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第40頁(yè)。而不是指在舞臺(tái)上的表演。因此舞蹈動(dòng)作的獨(dú)創(chuàng)性也主要體現(xiàn)在對(duì)動(dòng)作的設(shè)計(jì)上。?王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第84頁(yè)。第二種觀點(diǎn)以劉春田先生的主張為代表，認(rèn)為“舞蹈是人體動(dòng)作的藝術(shù)……空間性、時(shí)間性的綜合藝術(shù)……含有舞蹈表情、舞蹈節(jié)奏和舞蹈構(gòu)圖三個(gè)基本要素”。?劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第58頁(yè)。這種觀點(diǎn)與舞蹈學(xué)對(duì)舞蹈的認(rèn)識(shí)有相似之處。我國(guó)著作權(quán)法立法對(duì)舞蹈作品的界定與上述兩種觀點(diǎn)存在差異，僅僅強(qiáng)調(diào)舞蹈作品主要體現(xiàn)在連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)和表情上，?《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第1款第（六）項(xiàng)。突出舞蹈屬于表演的藝術(shù)，體現(xiàn)了“動(dòng)”的特征，但忽略了舞蹈作為一門(mén)綜合藝術(shù)所包括的音樂(lè)、舞美等因素?？陀^而言，在一臺(tái)舞蹈作品中，其主要構(gòu)成因素包括：（1）以文字和舞譜（如有）表現(xiàn)出的舞蹈設(shè)計(jì)；（2）表演者連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情；以及（3）舞蹈中的音樂(lè)、服裝和舞臺(tái)設(shè)計(jì)等。?張?jiān)疲骸段璧缸髌返陌鏅?quán)保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第3期，第86頁(yè)。如前所述，舞蹈的本質(zhì)是動(dòng)覺(jué)藝術(shù)，作為文本記錄的舞譜不能全面反映舞蹈的全貌。實(shí)際上，現(xiàn)代舞蹈創(chuàng)作完全依靠舞譜的已經(jīng)很少，相反，舞蹈編導(dǎo)形成構(gòu)思之后，更多需要與舞蹈演員的配合與互動(dòng)，在編排中完成舞蹈作品的最終創(chuàng)作。當(dāng)前我國(guó)的著作權(quán)法并沒(méi)有將舞蹈作品的保護(hù)范圍局限于對(duì)舞蹈動(dòng)作的設(shè)計(jì)上，在這種情況下，更沒(méi)有必要從理論上縮小舞蹈作品的保護(hù)范圍。

我國(guó)舞蹈學(xué)領(lǐng)域?qū)ξ璧傅恼J(rèn)識(shí)以中國(guó)當(dāng)代舞蹈開(kāi)拓者吳曉邦先生的觀點(diǎn)最有代表性，他認(rèn)為：

“舞蹈，是一門(mén)綜合性藝術(shù)。它綜合了音樂(lè)、詩(shī)歌、 戲劇、繪畫(huà)、雜技等而逐漸成為獨(dú)立的藝術(shù)……舞蹈，按其本質(zhì)是人體動(dòng)作的藝術(shù)。從廣義上說(shuō)，凡借著人體有組織有規(guī)律的運(yùn)動(dòng)來(lái)抒發(fā)感情的，都可稱之為舞蹈。但作為一種舞臺(tái)表演的舞蹈藝術(shù)，則是……以精練的典型的動(dòng)作，構(gòu)成鮮明的舞蹈藝術(shù)形象，反映生活中的人和事、思想和感情?！?吳曉邦：《舞蹈》，載《中國(guó)大百科全書(shū)》（音樂(lè)●舞蹈），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1989年版，第13頁(yè)。

這個(gè)定義首先肯定了舞蹈藝術(shù)的綜合性，從而將音樂(lè)、詩(shī)歌、服裝、布景、燈光、道具等因素都涵蓋其中，避免了上述法律定義中的不足。其次，該定義明確指出舞蹈的本質(zhì)屬性是“人體動(dòng)作的藝術(shù)”，也即舞蹈是一門(mén)動(dòng)覺(jué)藝術(shù)。再次，該定義強(qiáng)調(diào)舞蹈必須是一種抒發(fā)感情的活動(dòng)，從而排除了不具有抒發(fā)情感的雜技、體操等人體運(yùn)動(dòng)。最后，從狹義而言，舞蹈專指在舞臺(tái)上由表演者進(jìn)行表演的藝術(shù)。概言之，舞蹈具有綜合性、動(dòng)覺(jué)性、抒情性、表演性（狹義舞蹈還具有舞臺(tái)性特點(diǎn)）。?同注釋 ?。除了舞蹈動(dòng)作以外，音樂(lè)、燈光等綜合效果都對(duì)舞蹈作品具有重要作用。例如，音樂(lè)是作為時(shí)間要素進(jìn)入舞蹈本體的，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為音樂(lè)是舞蹈的靈魂。無(wú)論是我國(guó)古代以音樂(lè)為中心的教育理解“歌謠、舞蹈與音樂(lè)本是屬于同一血緣系統(tǒng)的”，?徐復(fù)觀著：《中國(guó)藝術(shù)精神》，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第1頁(yè)。還是從西方原始藝術(shù)中探討原始文學(xué)、音樂(lè)和舞蹈，“舞蹈和音樂(lè)總是分不開(kāi)的”。?[美 ]弗朗茲●博厄斯著：《原始藝術(shù)》，金輝譯，貴州人民出版社2004年版，第211頁(yè)。燈光在舞蹈作品的表演中也具有重要作用，“空間用光最起碼的條件是要達(dá)到人生理、心理和空間使用的要求，使人獲得有效的色彩視覺(jué)感”。?陳璉年編著：《色彩構(gòu)成》，西南師范大學(xué)出版社2005年版，第133頁(yè)?？臻g背景和燈光環(huán)境對(duì)于舞蹈動(dòng)作所產(chǎn)生的整體視覺(jué)效果當(dāng)然具有重要作用。從舞蹈學(xué)的角度來(lái)思考舞蹈的內(nèi)涵，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)法學(xué)理論僅僅從舞蹈設(shè)計(jì)這一“文本”范疇理解舞蹈作品的定義是片面的，不能涵蓋舞蹈的本質(zhì)與特點(diǎn)。概念是推理與判斷的起點(diǎn)，正所謂“回答首先取決于定義”。?[美]薩托利著：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，上海人民出版社2009年版，第19頁(yè)。如果我們?cè)谟懻撐璧缸髌窌r(shí)對(duì)其定義都陷入了片面的僵局，那么在其基礎(chǔ)上的理解和探討都將成為空中樓閣，不具現(xiàn)實(shí)意義。

吉爾茲曾經(jīng)指出：“法律上的事實(shí)不是自然產(chǎn)生的，而是如人類學(xué)者會(huì)有的看法：它是由社會(huì)構(gòu)造的?！?[美 ]克利福德●吉爾茲著：《地方性知識(shí)——闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2000年版，第229頁(yè)。如此一來(lái)，法律概念應(yīng)當(dāng)扎根于社會(huì)基礎(chǔ)，在定義舞蹈作品的法律概念時(shí)也不能脫離或者偏離原有的舞蹈學(xué)基礎(chǔ)概念?！皬纳鐣?huì)學(xué)的角度來(lái)理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為?！?蘇力著：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第7頁(yè)。我們只有充分理解法律的功能與作用，才能明白制定、修改法律的本質(zhì)與原理，最終都要落實(shí)到社會(huì)實(shí)際使用中去。因此，本文認(rèn)為舞蹈作品不僅僅是舞蹈動(dòng)作的設(shè)計(jì)或體現(xiàn)動(dòng)作設(shè)計(jì)的舞譜等形式，還包括舞蹈表演所呈現(xiàn)出來(lái)包括動(dòng)作、姿勢(shì)、表情以及音樂(lè)、舞美等綜合的動(dòng)態(tài)藝術(shù)。如果僅僅將舞蹈作品理解為舞譜，這是很荒謬的，理由在于：1.舞譜中無(wú)法記載舞蹈作品的表情，無(wú)法呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)表達(dá)，也無(wú)法體現(xiàn)舞蹈作品中的音樂(lè)、燈光、舞美等因素；2.很多舞蹈作品在創(chuàng)作之時(shí)并沒(méi)有舞譜，但可以根據(jù)舞蹈表演繪制舞譜。此時(shí)可以把舞譜理解為對(duì)舞蹈作品的一種復(fù)制，但不能將舞臺(tái)表演理解為對(duì)舞譜的表演。

三、舞蹈表演對(duì)舞蹈作品創(chuàng)作的貢獻(xiàn)

從法律上而言，創(chuàng)作是“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)”。?《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條第1款。有學(xué)者更進(jìn)一步認(rèn)為創(chuàng)作就是將內(nèi)在表達(dá)于外在感知的過(guò)程。?劉春田教授認(rèn)為：“創(chuàng)作就是把思想和情感賦予形式的活動(dòng)，或者說(shuō)是為自己的思想、情感尋求或選擇表達(dá)形式的過(guò)程”。劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第52—53頁(yè)。?王遷教授認(rèn)為：“將內(nèi)心世界的思想、感情或其他信息借助語(yǔ)言、藝術(shù)和科學(xué)符號(hào)體系加以表達(dá)的過(guò)程就是‘創(chuàng)作’，由此形成的具有文藝或科學(xué)美感和獨(dú)創(chuàng)性的智力成果就是著作權(quán)法意義上的‘作品’”。王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第16—17頁(yè)。由此可見(jiàn)，創(chuàng)作與表達(dá)密不可分，作者只有通過(guò)一定的表達(dá)形式將內(nèi)心的情感、思想抒發(fā)出來(lái)并能夠?yàn)槿藗兯兄?，才能稱為著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)作”行為。作者地位的獲得與創(chuàng)作作品的行為有關(guān)，僅僅提供輔助、幫助工作的人不能成為著作權(quán)法意義上的作者。?“創(chuàng)作作品的公民是作者”，見(jiàn)《著作權(quán)法》第11條第2款。沒(méi)有創(chuàng)作行為，就沒(méi)有作者身份；有創(chuàng)作行為，但如果因此產(chǎn)生的智力成果不具有獨(dú)創(chuàng)性或者獨(dú)創(chuàng)性微不足道，那么同樣不會(huì)因此而獲得作者身份和地位。本文的討論范圍排除為了保護(hù)投資目的而在特定情況下將作者身份賦予法人的情形。

對(duì)于舞蹈創(chuàng)作而言，思想情感總是暗含在舞蹈之中的，舞蹈創(chuàng)作的思想情感最后經(jīng)由表演者的舞蹈表演被抒發(fā)出來(lái)，為觀眾所感知。為此，我們需要解釋舞蹈表演的“二度創(chuàng)作”究竟是不是一種創(chuàng)作行為。在這里，最主要是要了解舞蹈作品的創(chuàng)作過(guò)程，并且需要區(qū)分舞蹈編導(dǎo)和舞蹈表演者之間的關(guān)系。

北京舞蹈學(xué)院編導(dǎo)系結(jié)合二十多年教學(xué)實(shí)踐將舞蹈的創(chuàng)作過(guò)程大體分為四個(gè)階段：

第一階段首先是選擇題材，確定內(nèi)涵。第二階段先要尋求音樂(lè)的合作，無(wú)論是請(qǐng)作曲家為新作品譜曲，還是以剪輯的方式組接樂(lè)曲，目的都是為了將音樂(lè)和舞蹈融為一體。第二階段最重要的內(nèi)容和步驟就是編舞，即創(chuàng)造舞蹈形象、組織舞蹈語(yǔ)言。這個(gè)階段最能體現(xiàn)編導(dǎo)的創(chuàng)作特點(diǎn)，是為作品內(nèi)容尋求外化形象予以表達(dá)的階段。第三階段是與演員合作進(jìn)入排練階段，使演員逐漸熟練并掌握一段舞蹈的同時(shí)，引導(dǎo)他們進(jìn)入角色的創(chuàng)造。第四階段，也是作品完成的最后階段，是與舞臺(tái)各部門(mén)協(xié)調(diào)合作、完成舞臺(tái)形象的最終體現(xiàn)，包括舞臺(tái)美術(shù)、燈光、服裝、道具、化妝、音響等部門(mén)設(shè)計(jì)在舞臺(tái)上進(jìn)行逐步地合成，完成舞蹈作品創(chuàng)造的全過(guò)程，而這一過(guò)程只能是在舞蹈編導(dǎo)的主持、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)之下完成。?參見(jiàn)孫天路主編：《中國(guó)舞蹈編導(dǎo)教程》，高等教育出版社2004年版，第2—3頁(yè)。

由此可見(jiàn)，舞蹈是由選材、選音樂(lè)、編舞、排練、協(xié)調(diào)、最終演出等諸多環(huán)節(jié)相互配合而形成的智力表達(dá)結(jié)果，具有外觀構(gòu)造合成與內(nèi)維要素運(yùn)行統(tǒng)一的特征，?金嵐：《當(dāng)下舞蹈創(chuàng)作“先鋒性”核心規(guī)律的演變與探究》，載《舞蹈》2017年第11期，第51頁(yè)。其中每個(gè)環(huán)節(jié)都飽含編導(dǎo)的心血與付出，最終凝聚成為著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，使得舞蹈成果蛻變成著作權(quán)法意義上的舞蹈作品，編導(dǎo)是在創(chuàng)作舞蹈作品，因而成為舞蹈作品的作者，這是毋庸置疑的。

但是，僅有編導(dǎo)而沒(méi)有演員，舞蹈是不存在的。對(duì)于舞蹈作品而言，上述四個(gè)階段大致可以劃分為兩個(gè)過(guò)程，第一個(gè)過(guò)程是舞蹈藝術(shù)構(gòu)思階段，這個(gè)階段以舞蹈編導(dǎo)為中心；第二個(gè)過(guò)程是舞蹈藝術(shù)傳達(dá)階段，這個(gè)階段以舞蹈表演者為中心。舞蹈表演是舞蹈藝術(shù)形象塑造和傳播的重要環(huán)節(jié)。?葉俊、董勇著：《舞蹈創(chuàng)作理論與表演藝術(shù)》，中國(guó)書(shū)籍出版社2015年版，第155頁(yè)。這兩個(gè)過(guò)程相互聯(lián)系又相互獨(dú)立。沒(méi)有在觀念中進(jìn)行創(chuàng)造性構(gòu)思并形成舞蹈審美意象，就沒(méi)有藝術(shù)傳達(dá)；但是，在進(jìn)行藝術(shù)構(gòu)思時(shí)，編導(dǎo)需要考慮其藝術(shù)構(gòu)思有無(wú)實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)條件；在藝術(shù)傳達(dá)階段，編導(dǎo)還會(huì)對(duì)自己的構(gòu)思進(jìn)行修改，使之達(dá)到滿意的結(jié)果。?隆蔭培、徐爾充著：《舞蹈藝術(shù)概論》（修訂版），上海音樂(lè)出版社2009年版，第246—247頁(yè)。思想/表達(dá)二分法是著作權(quán)法的基本原則，意指著作權(quán)法不保護(hù)思想觀念，只保護(hù)思想觀念的外在表達(dá)。具體到舞蹈作品中，在舞蹈藝術(shù)構(gòu)思階段，編導(dǎo)的思維結(jié)果存在于其大腦之中，僅僅是一種情感狀態(tài)和精神現(xiàn)象，換言之，還是一種“思想”。在舞蹈藝術(shù)傳達(dá)階段，表演者通過(guò)自己的肢體，以專業(yè)化的技術(shù)技能將該“思想”呈現(xiàn)于舞臺(tái)，成為直接可視的審美對(duì)象，換言之，構(gòu)成一種“表達(dá)”。舞蹈是由編導(dǎo)創(chuàng)作與演員表演共同完成的藝術(shù)。

舞蹈表演者的表演也是一種創(chuàng)作。舞蹈表演者創(chuàng)造的舞蹈是一種活躍的力的形象，或者說(shuō)是一種動(dòng)態(tài)的形象。?[美 ]蘇珊●朗格著：《藝術(shù)問(wèn)題》，騰守堯、朱疆源譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1983年版，第5頁(yè)。這種形象不僅僅要求表演者具有良好的舞蹈功底以完成具有難度的舞蹈動(dòng)作，更要求表演者能夠從動(dòng)作中體現(xiàn)出舞蹈的美感和思想感情?！按_切地說(shuō)，舞蹈是創(chuàng)作與表演各有光輝又相互構(gòu)成的藝術(shù)，而表演的二度創(chuàng)作更有特殊意義?！?胡爾巖著：《舞蹈創(chuàng)作心理學(xué)》，上海音樂(lè)出版社2016年版，第151頁(yè)。舞蹈表演者的“二度創(chuàng)作”是基于編導(dǎo)的“一度”創(chuàng)作而言。編導(dǎo)對(duì)舞蹈的構(gòu)思和動(dòng)作的設(shè)計(jì)是前提，舞蹈演員在接受和完成編導(dǎo)規(guī)定的動(dòng)作之時(shí)（當(dāng)然需要相互配合和反饋），舞蹈的形式結(jié)構(gòu)與心理內(nèi)容同時(shí)進(jìn)入演員的感知系統(tǒng)之中，舞蹈演員通過(guò)形式達(dá)到對(duì)內(nèi)容、對(duì)人物的認(rèn)識(shí)及感情體驗(yàn)，?胡爾巖著：《舞蹈創(chuàng)作心理學(xué)》，上海音樂(lè)出版社2016年版，第153頁(yè)。通過(guò)其身體語(yǔ)言實(shí)現(xiàn)了可以讓人感知的視覺(jué)表達(dá)。這個(gè)過(guò)程中舞蹈表演者需要注入人物情感和思想的內(nèi)涵意蘊(yùn)，使得舞蹈的形式與內(nèi)容緊密融合，通過(guò)“內(nèi)模仿”塑造出具有鮮明生動(dòng)性格的舞蹈形象。不同表演者對(duì)同一個(gè)動(dòng)作的表演可能具有完全不同的韻味，?在舞蹈表演中，對(duì)于同樣的舞段，同樣的規(guī)范，同樣的難度，同樣的節(jié)奏限制，由不同的表演者來(lái)表演時(shí)往往會(huì)出現(xiàn)差別很大的體現(xiàn)效果，就是因?yàn)楸硌菡叩亩葎?chuàng)作不同所致。主要原因就在于舞蹈表演進(jìn)行了二度創(chuàng)作。事實(shí)上，舞蹈表演者進(jìn)行二度創(chuàng)作大致需要經(jīng)歷形象的積累——形象的感受——形象的創(chuàng)造三個(gè)層次才能成功塑造舞臺(tái)形象，前兩個(gè)層次主要是內(nèi)部形成過(guò)程，包括表演者對(duì)編導(dǎo)的創(chuàng)作意圖的理解、對(duì)舞蹈角色的認(rèn)識(shí)、對(duì)人物內(nèi)心情感的體驗(yàn)，等等；后一個(gè)層次主要體現(xiàn)為外部表達(dá)的過(guò)程，包括掌握舞蹈技巧、理解舞蹈語(yǔ)言的內(nèi)涵外形、在舞臺(tái)上自如的表演等。因此，舞蹈演員并非機(jī)械地“復(fù)制”編導(dǎo)規(guī)定的動(dòng)作，而是通過(guò)身體語(yǔ)言有節(jié)奏、有表情地對(duì)客觀事物形象和主觀心理世界模仿與表現(xiàn)，通過(guò)空間展現(xiàn)并在時(shí)間約束中表達(dá)流動(dòng)可見(jiàn)的動(dòng)作流，?胡爾巖著：《舞蹈創(chuàng)作心理學(xué)》，上海音樂(lè)出版社2016年版，第152頁(yè)。完成可以讓人感知的作為作品的外在表達(dá)。這種表達(dá)蘊(yùn)含了表演者經(jīng)過(guò)自我化的角色情感，并將該種自我化的痕跡滲透在動(dòng)作的形式結(jié)構(gòu)之中，因而體現(xiàn)了表演者的個(gè)性，滿足作品對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求。

曾有觀點(diǎn)認(rèn)為舞蹈演員是舞蹈編導(dǎo)的工具，這對(duì)于表演經(jīng)驗(yàn)尚不足以形成自己特點(diǎn)的新演員而言有一定道理，?在這種情況，這些新演員相對(duì)缺乏二度創(chuàng)作的過(guò)程，因而不能稱之為舞蹈作品的共同創(chuàng)作者。但對(duì)于經(jīng)驗(yàn)豐富、藝術(shù)成就較高的表演者而言，他們?cè)诶斫饩帉?dǎo)構(gòu)思的前提下進(jìn)行二度創(chuàng)作，同時(shí)根據(jù)自己創(chuàng)造性的接受，向編導(dǎo)反射信息，編導(dǎo)再根據(jù)該等信息對(duì)原來(lái)的設(shè)計(jì)進(jìn)行調(diào)整。編導(dǎo)與表演者更多是一種合作創(chuàng)作，?同注釋 ?。尤其對(duì)現(xiàn)代舞蹈而言，因而可構(gòu)成舞蹈作品的共同創(chuàng)作者。

四、舞蹈表演對(duì)舞蹈作品獨(dú)創(chuàng)性的影響

獨(dú)創(chuàng)性是作品應(yīng)具備的首要條件，強(qiáng)調(diào)作品需經(jīng)過(guò)作者的獨(dú)立創(chuàng)作、獨(dú)立構(gòu)思，換言之，作品是作者運(yùn)用自己的方法和習(xí)慣對(duì)其思想進(jìn)行選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)或者組合并通過(guò)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、技術(shù)等形式表現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果，而不是對(duì)已有作品的復(fù)制，更不是對(duì)已有作品的剽竊或抄襲。?來(lái)小鵬著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第60—61頁(yè)。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。僅僅規(guī)定了作品需要具有獨(dú)創(chuàng)性，而沒(méi)有明晰獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”應(yīng)達(dá)到何種高度。這就導(dǎo)致理論和實(shí)踐中對(duì)于“創(chuàng)”的理解產(chǎn)生了分歧：作品究竟需要達(dá)到一定程度的“創(chuàng)作高度”，還是只需反映作者“個(gè)性”，具有較小的創(chuàng)造性即可？

有觀點(diǎn)認(rèn)為作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的智力投入，將智力投入作為衡量所有作品獨(dú)創(chuàng)性的一般標(biāo)準(zhǔn)，只要作者在作品中投入了智力勞動(dòng)，就認(rèn)為該作品具備獨(dú)創(chuàng)性。參見(jiàn)姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年3期，第13—15頁(yè)。本文贊同這種觀點(diǎn)，主張?jiān)诶斫猹?dú)創(chuàng)性時(shí)不要求作品到達(dá)一定程度上的“創(chuàng)作高度”，而是要求作品是作者是智力勞動(dòng)成果，打上作者個(gè)性的烙印，即具有獨(dú)創(chuàng)性，不要求達(dá)到一定的“創(chuàng)作高度”，而是具備一般的智力投入，能夠反應(yīng)作者的個(gè)性，但是個(gè)性不等于藝術(shù)性。例如一個(gè)孩童的隨手涂鴉也具備獨(dú)創(chuàng)性，無(wú)論其涂鴉是否達(dá)到畫(huà)師的水平或高度。另外，個(gè)性也不意味著僅是指“作品來(lái)源于作者，而并非抄襲他人作品的結(jié)果”。徐小奔：《論體育賽事節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性之所在——兼評(píng)“新浪訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《中國(guó)版權(quán)》2016年第3期，第47頁(yè)。這也就是說(shuō)，個(gè)性與作者密切相關(guān)，藝術(shù)創(chuàng)造與藝術(shù)家個(gè)人體驗(yàn)、思索緊密聯(lián)系。從藝術(shù)哲學(xué)的角度出發(fā)，“藝術(shù)美的創(chuàng)造第一個(gè)最為重要的方面，就是藝術(shù)家處處都要把無(wú)限紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活作為人的自由創(chuàng)造的過(guò)程或結(jié)果來(lái)加以感受、關(guān)照、體驗(yàn)和思索，要深入地去領(lǐng)悟哪怕是在最平凡的生活中表現(xiàn)出來(lái)的人生的某種自由的境界”。劉綱紀(jì)著：《藝術(shù)哲學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第390頁(yè)。有學(xué)者形象地比喻：“原創(chuàng)性（即獨(dú)創(chuàng)性）并不要求作品具有較高的藝術(shù)價(jià)值或足夠獨(dú)特，并不要求鶴立雞群，并不要求必然是‘鶴’，是‘雞’即可，只要該‘雞’是作者所‘生’的，反映了作者的‘個(gè)性’”。盧海君：《著作權(quán)法語(yǔ)境中“創(chuàng)作高度”的批判》，載《創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研討班論文集》，2017年10月，第397頁(yè)。

如前所述，本文主張舞蹈作品不僅僅是舞蹈動(dòng)作的設(shè)計(jì)或體現(xiàn)動(dòng)作設(shè)計(jì)的舞譜等形式，還包括舞蹈表演所呈現(xiàn)出來(lái)的包括動(dòng)作、姿勢(shì)、表情以及音樂(lè)、舞美等綜合的動(dòng)態(tài)藝術(shù)。這些都是作品保護(hù)所需要的外在表達(dá)，也是其獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)的具體所在。沒(méi)有舞蹈表演，舞蹈姿勢(shì)、舞蹈動(dòng)作、舞蹈表情無(wú)從談起。

舞蹈動(dòng)作是舞蹈作品的最基本單位，它來(lái)源于人體動(dòng)作，但又不是一般的人體動(dòng)作，而是經(jīng)過(guò)藝術(shù)提煉、組織和美化了的人體動(dòng)作?！吨袊?guó)大百科全書(shū)》（音樂(lè) 舞蹈），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1989年版，第694頁(yè)。這里存在兩個(gè)轉(zhuǎn)換：一是從日常生活動(dòng)作向舞蹈動(dòng)作的形式化轉(zhuǎn)換；二是從舞蹈動(dòng)作向舞蹈語(yǔ)言的轉(zhuǎn)換。呂藝生著：《舞蹈學(xué)導(dǎo)論》（修訂版），上海音樂(lè)出版社2013年版，第244頁(yè)。

舞蹈是舞蹈語(yǔ)言表達(dá)的藝術(shù)。由簡(jiǎn)單到復(fù)雜，舞蹈語(yǔ)言的三個(gè)層次依次可以劃分為舞蹈單詞（舞蹈動(dòng)作）、舞蹈語(yǔ)句（舞句）和舞蹈段落（舞段）。

舞蹈單詞也即舞蹈動(dòng)作，是構(gòu)成舞蹈的最小單元，由能表現(xiàn)一個(gè)意義的單一舞蹈動(dòng)作（一個(gè)舞蹈姿勢(shì)的動(dòng)作過(guò)程）或復(fù)合的舞蹈動(dòng)作（兩個(gè)以上舞蹈姿勢(shì)的復(fù)合動(dòng)作過(guò)程）所組成。舞蹈語(yǔ)句如同文字作品中的句子，由兩個(gè)以上的舞蹈動(dòng)作組合而成，表達(dá)相對(duì)完整的含義，是組成舞蹈語(yǔ)言的單一片段。舞蹈段落則是由若干個(gè)舞句組成的表現(xiàn)一個(gè)比較完整內(nèi)容的片段。一部舞蹈作品由若干個(gè)舞段組成。另外，從廣義上而言，舞蹈構(gòu)圖也屬于舞蹈語(yǔ)言的組成部分，因?yàn)樗潜硌菡咴谖枧_(tái)空間的運(yùn)動(dòng)線和畫(huà)面造型，構(gòu)成了舞蹈語(yǔ)言在舞臺(tái)上存在和呈現(xiàn)的方式，也是舞蹈在時(shí)間和空間的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)。隆蔭培、徐爾充、歐建平編著：《舞蹈知識(shí)手冊(cè)》，上海音樂(lè)出版社1999年版，第12—14頁(yè)。

舞蹈姿勢(shì)，亦稱舞蹈姿態(tài)、舞蹈形態(tài)，是指靜態(tài)性動(dòng)作或動(dòng)作后的靜止造型，構(gòu)成相對(duì)靜止的“點(diǎn)”，經(jīng)由連接性動(dòng)作形成了流動(dòng)的“線”，“點(diǎn)”“線”銜接便構(gòu)成了舞蹈動(dòng)作運(yùn)行的圖式。中國(guó)古典舞蹈中的“探海”“射雁兒”“臥魚(yú)”和芭蕾舞的“阿拉貝斯克”“阿提久”等都是典型的舞蹈姿勢(shì)。而連接性動(dòng)作包括腳的步伐，也包括手的動(dòng)作；可以是跳躍的動(dòng)作，也可以是旋轉(zhuǎn)的動(dòng)作。芭蕾舞的“夏塞”、古典舞的“晃手”等都是連接動(dòng)作，它們是舞蹈動(dòng)作轉(zhuǎn)變?yōu)槲璧刚Z(yǔ)言的奧秘。動(dòng)作銜接體現(xiàn)了不同舞蹈的風(fēng)格、韻律、形態(tài)等。呂藝生等著：《舞蹈學(xué)基礎(chǔ)》，上海音樂(lè)出版社2013年版，第89—95頁(yè)。不同舞蹈在動(dòng)靜之間的偏重不同，會(huì)形成不同的動(dòng)作流動(dòng)感或者靜止感。

舞蹈表情是指運(yùn)用舞蹈手段表現(xiàn)出來(lái)的人的情感。舞蹈在表現(xiàn)人的情感時(shí)，除了面部表情之外，還可以通過(guò)人體各部分協(xié)調(diào)一致的、有節(jié)奏的動(dòng)作、姿態(tài)和造型來(lái)抒發(fā)和表現(xiàn)情感?！吨袊?guó)大百科全書(shū)》（音樂(lè) 舞蹈），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1989年版，第693頁(yè)。因此，舞蹈表情可以分為面部表情、頭部表情、身段表情、手勢(shì)表情、言語(yǔ)表情等。平心著：《舞蹈心理學(xué)》，高等教育出版社2004年版，第149頁(yè)。但不可否認(rèn)的是，在舞蹈中，面部表情和身段表情是形象創(chuàng)造和情感表現(xiàn)的最重要手段。

當(dāng)然，舞蹈作品并不限于以上論及的舞蹈動(dòng)作、姿勢(shì)和表情，這三個(gè)部分只是舞蹈所呈現(xiàn)的外在形式的組成部分。舞蹈作品還存在內(nèi)在形式，即舞蹈作品結(jié)構(gòu)方式和事件發(fā)展方向等，如抒情性舞蹈采用的二段體、三段體，敘事性舞蹈采用的順序式結(jié)構(gòu)、時(shí)空交錯(cuò)式結(jié)構(gòu)等。不管是舞蹈的內(nèi)在形式還是外在形式，均可構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“表達(dá)”，是舞蹈獨(dú)創(chuàng)性的主要體現(xiàn)所在。

五、還原舞蹈作品表演者的作者地位

如前所述，作者身份的獲得與創(chuàng)作行為密切相關(guān)。有創(chuàng)作行為，但如果因此產(chǎn)生的智力成果不具有獨(dú)創(chuàng)性或者獨(dú)創(chuàng)性微不足道，那么同樣不會(huì)因此而獲得作者身份地位。在舞蹈作品中，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的判斷直接關(guān)系到表演者在著作權(quán)法中的地位：如果要求獨(dú)創(chuàng)性必須達(dá)到一定程度的“創(chuàng)作高度”，就基本杜絕了表演者成為舞蹈作品的作者，受到著作權(quán)保護(hù)的可能，因此表演者僅僅能夠基于對(duì)舞蹈作品的傳播具有貢獻(xiàn)而成為鄰接權(quán)的保護(hù)對(duì)象。但是，如果對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求只需反映作者“個(gè)性”，具有較小的創(chuàng)造性即可，那么表演者就可能在表演舞蹈作品時(shí)基于自己個(gè)性、獨(dú)特的表演而成為作者，受到著作權(quán)的保護(hù)。這對(duì)于表演者的保護(hù)具有重要意義。根據(jù)以上的分析，我們很難否認(rèn)舞蹈表演是創(chuàng)作舞蹈作品的重要組成部分，也很難否定舞蹈表演對(duì)于舞蹈作品獨(dú)創(chuàng)性的重要作用。

也許有人會(huì)以《伯爾尼公約》始終把包括現(xiàn)場(chǎng)表演的某些客體排除在公約的保護(hù)范圍之外作為舞蹈表演者不是作者的理由。事實(shí)上，這種理由忽略了歷史。

不可否認(rèn)，譯者翻譯一本作品、改編者改編一部作品需要技巧和智力創(chuàng)作，但表演者表演已有的作品時(shí)，同樣需要付出相應(yīng)的技巧，他們之間應(yīng)該沒(méi)有太大的差異，似乎沒(méi)有什么理由對(duì)他們所獲得的成果和他們的法律地位做出區(qū)別對(duì)待。更何況舞蹈表演者在表演時(shí)不僅不是在“表演”，而是在“創(chuàng)作”，甚至比表演已有的作品需要更多的智力付出，更多地體現(xiàn)了舞蹈表演者的個(gè)性。舞蹈表演者的這種創(chuàng)造性付出并非微不足道，否則就不可能形成具有獨(dú)創(chuàng)性的舞蹈作品。

歷史上之所以拒絕就將表演者作為作者，主要原因如下：直到20世紀(jì)初，表演者的表演只能在特定的場(chǎng)地進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)表演，具有“短暫性”，沒(méi)有人能夠“竊取”，那時(shí)通過(guò)合同法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法就能夠給予表演者足夠的保護(hù)。20世紀(jì)20年代以后，隨著技術(shù)的發(fā)展，唱片、電影或廣播中可以錄制特定的表演，可以使得觀眾突破劇場(chǎng)的限制而獲得表演，導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)表演的獨(dú)特性消失，表演者成了因技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致失業(yè)的受害者。直至大規(guī)模的“技術(shù)失業(yè)”威脅自身的生存，表演者才開(kāi)始尋求通過(guò)制止非法固定和傳播的權(quán)利來(lái)保護(hù)他們的表演。但是，可能由于表演者行動(dòng)太晚，也可能由于表演者缺乏強(qiáng)有力的代表他們聲音的組織，表演者最終沒(méi)有獲得類似于作者的保護(hù)，但他們的權(quán)利主張分別以鄰接權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)、刑事制裁等方式而體現(xiàn)。這樣，表演者權(quán)開(kāi)始與錄音制品制作者權(quán)以及廣播組織權(quán)一起成為了鄰接權(quán)的組成部分，但獲得的是與作者所享有的著作權(quán)不同性質(zhì)的法律保護(hù)。[澳]山姆●里基森、[美]簡(jiǎn)●金斯伯格著：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（下卷），郭壽康、劉波林等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1070—1071頁(yè)。

表演者在著作權(quán)法中模糊不清的法律地位，也許是一種歷史的錯(cuò)誤。從理論上而言，表演者、錄音制品制作者和廣播組織所享有的權(quán)利并沒(méi)有明顯的共同點(diǎn)。目前將他們都視作鄰接權(quán)的主體再次面臨許多理論與實(shí)踐上的尷尬，我們不否認(rèn)法律的功能之一在于解決價(jià)值沖突，但如果不妥善處理好利益平衡，將會(huì)人為制造某些不公平，甚至擴(kuò)大已有的不公平。具體到舞蹈表演者，我們已經(jīng)分析了其對(duì)于舞蹈作品所具有的創(chuàng)作作用以及對(duì)舞蹈作品獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，從中也可以看到舞蹈表演者與其他表演者的重大區(qū)別?；谝呀?jīng)形成的歷史，目前還很難改變對(duì)舞蹈表演者在著作權(quán)法中被放置在鄰接權(quán)主體的地位的認(rèn)識(shí)，但是我們已經(jīng)意識(shí)到其中可能存在的根本性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。舞蹈作品的編導(dǎo)是舞蹈作品的作者，這毋庸置疑，但是本文也希望還原舞蹈作品表演者作為舞蹈作品合作作者的地位。需要指出的是，以上結(jié)論并非針對(duì)所有舞蹈作品表演者，因?yàn)槲璧赴葱问娇煞譃楠?dú)舞、雙人舞、三人舞、群舞等，不同表演者在不同形式的舞蹈作品中的作用會(huì)有不同，有些表演者的表演可能僅僅起到輔助作用，因此不能構(gòu)成法律意義上的“創(chuàng)作”，從而不是作者。