高全喜

法制和法治的差異

理解法律，首先觀念上要有轉(zhuǎn)變。如果沒(méi)有轉(zhuǎn)變，法律只是國(guó)家的立法，立法又是為了約束民眾的行為，甚至劃分一系列的條條框框，這種法律就是哈耶克所說(shuō)的“立法者的強(qiáng)權(quán)”。要把法律放在人與人之間在活動(dòng)中形成的正當(dāng)行為規(guī)則來(lái)理解，正當(dāng)行為規(guī)則演變成社會(huì)中的交往規(guī)則，進(jìn)而逐漸擴(kuò)展為外部規(guī)則、公共社會(huì)甚至政治社會(huì)中的規(guī)則。法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠(chéng)信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護(hù)。

法治，從其價(jià)值取向和功能取向來(lái)說(shuō)，最主要的是制約政府、制約公權(quán)力、制約掌握權(quán)力機(jī)關(guān)的個(gè)人，他們最可能對(duì)個(gè)人所秉有的基本權(quán)利造成損害。這樣的法治才是真正的法治。當(dāng)然，公權(quán)力是必要的，但是它要依照憲法和法律賦予它的職責(zé)來(lái)行使，不能超出被賦予的權(quán)力范圍。

在今后的深化改革中，要把刀制（法制）變成水治（法治）。刀制和水治最大的差別在于，水治是基于個(gè)人權(quán)利保障的、約束公權(quán)力的法律之治；刀制是以國(guó)家意志、人民意志的法律來(lái)約束民眾。

中國(guó)法治建設(shè)的重點(diǎn)和難點(diǎn)

目前，我國(guó)立法從數(shù)量上來(lái)說(shuō)是比較健全的，總體質(zhì)量也很高，關(guān)鍵問(wèn)題是法律如何有效地落實(shí)和公正地實(shí)施。對(duì)此我提出三點(diǎn)建議。

第一，法律的實(shí)施要在程序上有保障。要相應(yīng)地確立一些程序法推動(dòng)法律的實(shí)施。

第二，要給予司法機(jī)關(guān)一定的自主權(quán)。目前，干擾司法自主權(quán)的因素還有不少，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)有時(shí)不能依據(jù)法律本身公正地行使其審判權(quán)，很難按照法律的要求來(lái)解決訴訟。如此，社會(huì)底線就有被破壞之虞。不干擾司法工作，讓其能夠獨(dú)立運(yùn)行，讓法律在公平正義的軌道上運(yùn)行，才能夠保證司法裁決的真正公平。法院有了更多的獨(dú)立性，就能夠在建立專(zhuān)業(yè)化上凝心聚力，維護(hù)人民的合法利益，調(diào)解社會(huì)矛盾和維護(hù)社會(huì)秩序，提高公平正義的法治力量，使法律以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。

第三，法律落實(shí)要有監(jiān)督機(jī)制。要強(qiáng)化人民代表大會(huì)對(duì)法律落實(shí)的監(jiān)督機(jī)制。按照法律設(shè)計(jì)要求，人大及其常委會(huì)的監(jiān)督權(quán)，足以確保行政、審判、檢察等國(guó)家機(jī)關(guān)按照人民的意志在法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)行。遺憾的是，法律的規(guī)定并沒(méi)有很好地付諸實(shí)踐。

法治不是抽象的概念，而在于具體實(shí)施，存在于每一次執(zhí)法、司法實(shí)施的過(guò)程中。否則，制定再多的法律、規(guī)章和再好的政策，始終無(wú)法解決現(xiàn)實(shí)中的各種矛盾和問(wèn)題。公正的裁判是加固法治信仰的基石，而不公正的裁判會(huì)污染法治精神的源頭。如果通過(guò)正常程序不能得到公平正義，人民群眾對(duì)執(zhí)法部門(mén)和司法機(jī)關(guān)就難以形成信任，其公信力就會(huì)受到損害。只有嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，堅(jiān)決破除各種潛規(guī)則，讓違法者付出代價(jià)，對(duì)每一起司法個(gè)案都公正審理，才能使法治精神、法治意識(shí)、法治觀念深入人心，成為全民信仰。

法治政府的目標(biāo)要求權(quán)責(zé)匹配

目前，建設(shè)法治政府亟待解決的問(wèn)題是，要對(duì)政府的職能進(jìn)行清晰界定。

在過(guò)去30多年的改革中，政府權(quán)力充當(dāng)了撬動(dòng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展杠桿的角色，承擔(dān)了其職能之外的很多責(zé)任，卷入了許多本不該它進(jìn)入的領(lǐng)域。因此，我們對(duì)法治政府的理解要用減法原則，應(yīng)該給政府“瘦身”，把其不該承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移出去。政府應(yīng)主動(dòng)簡(jiǎn)政放權(quán)，從以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為導(dǎo)向的、無(wú)所不包的政府，變成一個(gè)以提供公共服務(wù)為導(dǎo)向的政府。否則，在臃腫的大政府概念下，談法治政府建設(shè)，就無(wú)法落到實(shí)處。

在政府職能已經(jīng)界定的前提下，要想達(dá)到法治政府的目標(biāo)，須確保權(quán)責(zé)匹配。成為有為、有限、有責(zé)政府，即政府要有所作為，權(quán)力限制在其本來(lái)應(yīng)有的范圍之內(nèi)，否則就要被問(wèn)責(zé)。如此，法治政府方可期待。

要處理好立法與改革的關(guān)系

改革開(kāi)放之初，由于法律制度不健全，很多改革舉措實(shí)際上是違法的。這種用非法治化手段推行的改革帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)和隱患極大，現(xiàn)在很多社會(huì)矛盾、社會(huì)問(wèn)題都是當(dāng)時(shí)改革所留下來(lái)的隱患。尤其最重要的一個(gè)后果，便是突破法治框架的改革帶來(lái)了法律的虛無(wú)主義。

現(xiàn)在，隨著改革不斷深化，要處理好立法與改革的關(guān)系，做到立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)。立法要與時(shí)俱進(jìn)，應(yīng)該有積極的、與改革相適應(yīng)的態(tài)度，不能滯后于改革，要主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。當(dāng)改革進(jìn)行到一定程度的時(shí)候，立法應(yīng)該盡快地反映改革的成果，把它上升到立法層面。這樣才能使得相關(guān)探索和試驗(yàn)有推廣和復(fù)制的價(jià)值，從而讓整個(gè)社會(huì)受惠。

需要強(qiáng)調(diào)的是，立法對(duì)改革的引領(lǐng)主要體現(xiàn)在對(duì)改革應(yīng)遵循的指導(dǎo)思想、基本原則和程序等層面做出設(shè)定，以使改革規(guī)范化。在改革的具體舉措、實(shí)施細(xì)節(jié)等微觀方面，立法應(yīng)為改革預(yù)留應(yīng)有的制度空間。

改革過(guò)程中要有法治思維，既不能甩開(kāi)法律來(lái)談改革創(chuàng)新，也不能機(jī)械地按照法律字面文本來(lái)進(jìn)行，要善于從現(xiàn)有法律中找到“舊瓶裝新酒”的方法。也就是說(shuō)，一方面要改革創(chuàng)新；另一方面，要在現(xiàn)有法律中找到創(chuàng)新的依據(jù)，賦予現(xiàn)有法律一種新的生命力?，F(xiàn)有法律有很多可解釋的空間，事實(shí)上，法律解釋是非常專(zhuān)業(yè)的技術(shù)，而且是主流法治國(guó)家通行的做法，通過(guò)法律解釋把新的東西說(shuō)通。否則，就難以想象美國(guó)憲法已實(shí)施二百多年，為什么其間都沒(méi)有多少變化。

治理能力現(xiàn)代化的衡量標(biāo)準(zhǔn)

我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)，這要與“法治中國(guó)”“法治政府”的構(gòu)建結(jié)合在一起。一個(gè)法治的政府，必然會(huì)產(chǎn)生一套優(yōu)良的治理體系和治理能力，在其中，各級(jí)公務(wù)員遵紀(jì)守法、精明強(qiáng)干，民眾的意見(jiàn)能夠及時(shí)與政府進(jìn)行溝通，社會(huì)矛盾能夠在司法機(jī)構(gòu)中得到公平正義的判決，社會(huì)中出現(xiàn)的各種問(wèn)題，能夠獲得政府的及時(shí)回應(yīng)和有效解決。這樣一個(gè)法治昌明的政府，就是一個(gè)現(xiàn)代化政府，這樣的國(guó)家就是一個(gè)治理能力現(xiàn)代化的國(guó)家。

這就要求我們進(jìn)一步改革和完善我國(guó)司法制度，用法治手段保護(hù)每個(gè)人的合法權(quán)利和利益，在社會(huì)出現(xiàn)矛盾時(shí)提供一個(gè)能夠維護(hù)公平正義的平臺(tái)或機(jī)制；政府在制定政策、行使其職權(quán)時(shí)，一定要考慮作為施政對(duì)象的人的價(jià)值和尊嚴(yán)，合法約束公權(quán)力，防止其恣意妄為；要開(kāi)放社會(huì)空間，促進(jìn)社會(huì)建設(shè)，為個(gè)人的發(fā)展提供基本的制度保障。

現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力來(lái)源于對(duì)作為獨(dú)立個(gè)體的人的價(jià)值的發(fā)現(xiàn)，使每個(gè)人都能在其所在的職位和領(lǐng)域煥發(fā)出強(qiáng)大的動(dòng)力，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。因此，政府治理能力最重要的是，能否創(chuàng)造一個(gè)公平正義的社會(huì)環(huán)境，維護(hù)個(gè)人的權(quán)利和尊嚴(yán)，進(jìn)而為個(gè)人發(fā)展提供一個(gè)良好的制度基礎(chǔ)。

這就對(duì)國(guó)家的治理體系和治理能力提出了更高的要求，即政府治理能力的提高不在于強(qiáng)化管制，而是重在服務(wù)。為人民服務(wù)不是一句空話，而是要落實(shí)為尊重每一個(gè)社會(huì)的主體，尊重他們的多元化需求，以及個(gè)人的創(chuàng)造力和民主參與的能力，要建設(shè)服務(wù)型政府。當(dāng)一個(gè)社會(huì)充分地調(diào)動(dòng)每個(gè)人的社會(huì)參與能力和首創(chuàng)精神的時(shí)候，這個(gè)社會(huì)的政府治理能力就必定是強(qiáng)有力的，而且能夠獲得人民的擁護(hù)和積極參與。

國(guó)家治理體系及治理能力現(xiàn)代化的目標(biāo)是建立一個(gè)現(xiàn)代政治文明的國(guó)家。政治文明建設(shè)的內(nèi)容很多，但其根本的支撐，是要在憲法的框架之下建設(shè)法治國(guó)家。一個(gè)政治文明的國(guó)家不僅需要合理的制度結(jié)構(gòu)，還需要與之相適應(yīng)的現(xiàn)代公民素質(zhì)，法治就能成為培育和提升公民文明素質(zhì)和道德水平的孵化器。一個(gè)依憲治國(guó)的法治國(guó)家是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的根本所在。

（作者為上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講席教授）endprint