雷芳

【摘 要】“少捕慎捕”是我國重要的刑事政策之一。我國司法實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來一直貫徹這一政策，對(duì)于部分失足青少年及輕微刑事犯罪分子進(jìn)行了挽救，對(duì)于社會(huì)矛盾的化解和社會(huì)秩序的長(zhǎng)治久安有著積極影響。但在理論上這一原則的發(fā)展仍有很大空間。展開此領(lǐng)域范圍內(nèi)的研究，以期彌補(bǔ)法律制度上的缺陷，構(gòu)建完整的法律制度體系，對(duì)刑事訴訟理論的發(fā)展起到一定的推動(dòng)作用。

【關(guān)鍵詞】少捕慎捕；刑事訴訟法；社會(huì)危險(xiǎn)性

一、當(dāng)前法律適用中仍存在問題

（一）逮捕條件的把握存在分歧

與西方國家不同，我國刑事訴訟制度中沒有使用“預(yù)先逮捕”的逮捕和拘留方式。然而，逮捕和羈押合一的方式卻導(dǎo)致了在法院尚未依法定罪的階段羈押率過高。新“刑事訴訟法”中有關(guān)逮捕條件的“社會(huì)危險(xiǎn)性”細(xì)化為五類。逮捕類型分為三種類型：42%：一般逮捕，徑行逮捕和違規(guī)轉(zhuǎn)捕，這些都改善了逮捕制度。但是，逮捕的刑罰要件沒有經(jīng)過修改，標(biāo)準(zhǔn)是“可能判處徒刑以上刑罰”。雖然理論界與實(shí)務(wù)界已形成共識(shí)： “可能判處有期徒刑以上刑罰”，這是對(duì)特定案件的宣告刑，而不是對(duì)某種罪行的法定刑。但由于規(guī)定有期徒刑以上刑罰所涉及的罪名范圍極廣，因而對(duì)宣告刑條件的界定有一定困難。而且，在法律上，“有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)”，“可能判處徒刑以上刑罰”此類規(guī)定明確具體，便于認(rèn)定。然而，“社會(huì)危險(xiǎn)性”是相當(dāng)抽象的，這就賦予檢察官以的一定自由裁量權(quán)。由于社會(huì)危險(xiǎn)性該概念自身的界定性不清晰，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)于司法實(shí)踐中在理解和應(yīng)用“社會(huì)危險(xiǎn)性”方面仍不乏分歧。

（二）亟需確定逮捕必要性審查的細(xì)節(jié)

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中沒有明確規(guī)定逮捕的必要性。從法律文本的沿革上來看，新刑事訴訟法于2013年正式實(shí)施，第79條明確避免了1979年“刑事訴訟法”第40條，以及1996年刑事訴訟法第60條中有關(guān)“有逮捕必要”的提法，將“社會(huì)危險(xiǎn)性條件”通過列舉式進(jìn)行羅列，然而這和“逮捕必要性”概念的本質(zhì)并無卻別，皆是考慮到犯罪嫌疑人可能對(duì)社會(huì)造成危害以及阻礙訴訟正常進(jìn)行的可能性。修訂后的刑事訴訟法對(duì)“徑行逮捕”規(guī)定的相對(duì)嚴(yán)格，由此，對(duì)于逮捕必要性的認(rèn)定就更為重要。從文本的角度來看，修訂后的刑事訴訟法完善了逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性條件。雖然與過去相比，可操作性明顯加強(qiáng)，但仍然可以看出它們中的大多數(shù)是“可能”、“有……現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”等不確定用詞，即便《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139條對(duì)此做出解釋，但皆是對(duì)未來客觀行為的主觀判斷，因此在司法實(shí)踐中仍留有較大的選擇余地，把握的準(zhǔn)確性上存在一定難度。

（三）檢察機(jī)關(guān)缺乏法律明文賦予的裁量權(quán)

我國當(dāng)前理論界對(duì)于立法中有權(quán)機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)或決定逮捕中的裁量權(quán)問題是否有明確規(guī)定并無太多研究。當(dāng)前觀點(diǎn)的表述中，部分認(rèn)為檢方未批準(zhǔn)逮捕便是裁量權(quán)的體現(xiàn)。另一部分認(rèn)為《刑事訴訟法》第79條關(guān)于是否“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”的規(guī)定就是賦予檢察機(jī)關(guān)以裁量權(quán)。然而，在有關(guān)逮捕必要性條件的規(guī)定中，也并未明確賦予權(quán)力主體以裁量權(quán)，沒有規(guī)定在什么情況下可以不逮捕。針對(duì)不應(yīng)逮捕的情況在法律中沒有明確規(guī)定，唯有權(quán)力主體自行決斷。

（四）對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施不捕后，訴訟存在不確定性。

目前不捕不訴案件當(dāng)中尚有某些風(fēng)險(xiǎn)問題。一方面，實(shí)施不捕后有可能出現(xiàn)犯罪嫌疑人逃逸的情況，易對(duì)訴訟活動(dòng)的進(jìn)行帶來負(fù)面影響。該情況的出現(xiàn)直接導(dǎo)致案件擱置，檢察機(jī)關(guān)必須變更強(qiáng)制措施并再次實(shí)施逮捕。如此既既影響了訴訟活動(dòng)，又造成了司法資源的浪費(fèi)。另一方面，對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施不捕不訴后，若其再次實(shí)施犯罪，既增加了社會(huì)危害性，又會(huì)引起受害方不滿。最后，實(shí)踐中仍存在其他一些問題，諸如：不捕案件的撤案比例偏高；有大量久偵不決、久拖不結(jié)的案件存在；公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間的案件處理容易發(fā)生分歧。

二、完善建議及對(duì)策

（一）規(guī)范執(zhí)行逮捕條件，切實(shí)提高審查逮捕案件質(zhì)量

嚴(yán)格遵守社會(huì)危險(xiǎn)性法定；完善逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性證明制度；全面評(píng)估并準(zhǔn)確把握社會(huì)危險(xiǎn)性。加強(qiáng)規(guī)范檢察官對(duì)個(gè)案中“社會(huì)危險(xiǎn)性”的自由裁量權(quán)，在司法實(shí)踐中進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范逮捕的條件，采用綜合分析方法對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)估，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)少捕慎捕。

（二）加強(qiáng)對(duì)逮捕必要性的審查，將偵查工作列為逮捕充分條件

1、偵查機(jī)關(guān)須嚴(yán)格加強(qiáng)對(duì)逮捕必要性證據(jù)提供的規(guī)范性。在必要性審查階段，偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)越扎實(shí)全面，越有助于加強(qiáng)客觀性，有助于提高檢察機(jī)關(guān)做出有關(guān)逮捕與否決定的準(zhǔn)確性。

2、適當(dāng)提高對(duì)逮捕必要性審查的公開度。加強(qiáng)案件參與人，如律師、被害人等利害關(guān)系人的參與度；由案件管理主體嚴(yán)格實(shí)行流程管理及動(dòng)態(tài)監(jiān)督；通過科學(xué)的考核評(píng)估制度對(duì)逮捕必要性審查的裁量權(quán)進(jìn)行限制。

3、針對(duì)逮捕必要性審查須盡快出臺(tái)相應(yīng)細(xì)則。有關(guān)該點(diǎn)，國內(nèi)一些地方已進(jìn)行了有益的探索：以湖南省為例，該省人民檢察院、省公安廳出臺(tái)指導(dǎo)意見，對(duì)新刑訴法中的社會(huì)危險(xiǎn)性條件進(jìn)行了細(xì)化與完善。然而上述僅為地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，更高層面出臺(tái)相關(guān)細(xì)則才是當(dāng)務(wù)之急。

4、加快建立案例指導(dǎo)制度。建議在全國范圍內(nèi)公布一批有關(guān)逮捕必要性審查方面的指導(dǎo)性案例，并給予該案例一定程度的限制力，嚴(yán)格對(duì)逮捕必要性審查裁量權(quán)的規(guī)范與約束。

（三）進(jìn)一步完善逮捕裁量制度，擴(kuò)大逮捕裁量權(quán)

根據(jù)我國實(shí)踐和國外未決羈押及保釋制度，建議刑訴法增加相關(guān)規(guī)定：對(duì)可能判處三年以下有期徒刑且具有下列情形之一的案件，檢察機(jī)關(guān)可不予批捕：涉嫌過失犯罪的；未成年人涉嫌犯罪，且有悔罪表現(xiàn)的；犯罪嫌疑人為初犯，且有悔罪表現(xiàn)的；由于防衛(wèi)過當(dāng)或因緊急避險(xiǎn)過當(dāng)犯罪的；犯罪后有自首立功表現(xiàn)的；屬于預(yù)備犯、中止犯；當(dāng)事人雙方達(dá)成和解的。

（四）轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，統(tǒng)一協(xié)同機(jī)關(guān)對(duì)逮捕標(biāo)準(zhǔn)和功能的認(rèn)識(shí)

充分認(rèn)識(shí)“逮捕不是懲罰、不捕不是放縱”，正確處理好力度與質(zhì)量、打擊與保障、從寬與從嚴(yán)、支持與監(jiān)督、配合與制約的關(guān)系。加強(qiáng)溝通調(diào)度，建立辦案協(xié)作機(jī)制。提前介入引導(dǎo)偵查取證制度。檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)協(xié)同合作，并建立逮捕必要性證明機(jī)制。規(guī)范和完善不捕制度，增強(qiáng)公信力。嚴(yán)格細(xì)化考核標(biāo)準(zhǔn)，完善執(zhí)法辦案質(zhì)量評(píng)估體系。加強(qiáng)業(yè)務(wù)素質(zhì)訓(xùn)練，提高辦案人員的綜合能力。

【參考文獻(xiàn)】

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