張疊　石琪琦

摘 要 專利申請中申請人通常以獲得盡可能大的保護范圍而撰寫權(quán)利要求，然而為了使得申請人所獲得的權(quán)利與其所付出的創(chuàng)造性勞動相匹配，《專利法》對其撰寫有著相應(yīng)的要求，其中就包括不支持條款，而權(quán)利要求是否得到說明書的支持需要結(jié)合案件本身的技術(shù)方案，同時還需要考慮現(xiàn)有技術(shù)的相關(guān)情況，需要把握尺度，避免因不支持條款適應(yīng)不當而導(dǎo)致的權(quán)利要求的保護范圍不恰當縮小，使申請人的權(quán)益受損。本文針對相關(guān)案例進行了探討。

關(guān)鍵詞 專利法 不支持 概括

作者簡介：張疊、石琪琦，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作四川中心。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.227

一、《專利法》和《專利審查指南》相關(guān)規(guī)定

《專利法》第26條第4款中規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當以說明書為依據(jù)。該法條實際上體現(xiàn)出了專利申請文件中說明書與權(quán)利要求書之間的相輔相成的密切關(guān)系，兩者之間不能相互脫節(jié)?！秾＠麑彶橹改希?010）》給出了如何關(guān)于是否以說明書為依據(jù)的兩個考慮要點，即“上位概括”和“功能性限定” 。當然這里需要指出的是說明書也包括附圖中明確辨認的技術(shù)特征。

二、法條及相關(guān)審查規(guī)定的理解

一項專利申請中的權(quán)利要求不一定具有實施該項發(fā)明或者實用新型的全部技術(shù)信息，在實際的申請過程中，申請人為了獲得更大的保護范圍，可能會對其所記載的一個或者多個具體的技術(shù)方案進行一定程度的概括，那么從該法條的立法本意出發(fā)，該法條實質(zhì)上也是對權(quán)利要求的保護范圍的限定基礎(chǔ)作出了相應(yīng)的規(guī)定，即法律實際上是允許申請人對其技術(shù)方案進行合理概括的，但是該概括必須是適當?shù)?，能夠與自身付出的創(chuàng)造性勞動相匹配的。而目前的多數(shù)專利申請，尤其是國內(nèi)的專利申請在撰寫過程中多采用“三段式”寫法，即權(quán)利要求書、發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛢?nèi)容和具體實施例采用一致性表述，這種寫法僅僅是從結(jié)構(gòu)形式上滿足了專利法中有關(guān)不支持條款的規(guī)定，然而這種寫法不一定能夠使得權(quán)利要求在實質(zhì)上得到說明書的支持。為了避免這種情況，日本、美國等國外專利通常在說明書中記載多個具體的實施例，通過這種方式以增加其權(quán)利要求概括范圍的覆蓋面。

權(quán)利要求的概括恰當與否需要根據(jù)具體案情以及相關(guān)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)來判斷，且《專利法》中關(guān)于“不支持”、“缺少必要技術(shù)特征”以及“權(quán)利要求的清楚”的相關(guān)法條，它們之間又存在著一定程度的競合關(guān)系，因此，該法條在實際適用過程中并沒有固定的標準，本文以實際專利申請中的案例出發(fā)，探討專利法中不支持條款的適用問題。

三、案例分析

（一）案例1

1.案情簡介

某案，涉及一種基于SLA分類的云視頻監(jiān)控數(shù)據(jù)低能耗存儲系統(tǒng)及方法，其要解決的是云視頻監(jiān)控數(shù)據(jù)中心服務(wù)器平均利用率低，空閑狀態(tài)硬件設(shè)備能耗高等問題。采用的技術(shù)手段主要是將監(jiān)控虛擬機、瀏覽虛擬機、存儲節(jié)點及其副本節(jié)點均設(shè)有訪問時間段和非訪問時間段。

其權(quán)利要求2記載了下述特征“資源管理服務(wù)器根據(jù)訪問時間段參數(shù)，將監(jiān)控虛擬機、瀏覽虛擬機、存儲節(jié)點及其副本節(jié)點分別按訪問時間段的不同分為2個以上訪問時間段類”。其中該案的說明書實施例僅給出了分為6個訪問時間段類。

2.案例評析

在案件的實際處理過程，存在兩種觀點，一種觀點認為：本案的說明書實施例僅給出了分為6個訪問時間段類，而權(quán)利要求2中將其概括為了“2個以上”，申請人的概括方式超出了說明書公開的范圍，這種情況應(yīng)當認定為“上位概括”，進而判斷該權(quán)利要求2得不到說明書的支持。另一種觀點認為：本申請的發(fā)明點在于對運行監(jiān)控和瀏覽任務(wù)的虛擬機以及存儲節(jié)點進行合理分類，將全天的云視頻監(jiān)控服務(wù)劃分成若干個時間段的任務(wù)分別處理。同時，該案的說明書還記載了隨著訪問時間段分類數(shù)的增加，節(jié)能效果能進一步提高。由此本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠判斷，只要進行時間段的分類，則存儲節(jié)點總會有部分時間處于無功耗的休眠狀態(tài)，即能解決本申請降低功耗的問題。因此判斷其實質(zhì)上是得到了說明書支持的。

筆者認為，在判定權(quán)利要求是否得到說明書支持時需要全面考慮說明書中的內(nèi)容，而不僅僅是去針對實施例中是否有記載這一簡單判定標準，權(quán)利要求是否得到說明書的支持需要結(jié)合案件本身的技術(shù)方案，同時還應(yīng)當考慮現(xiàn)有技術(shù)的相關(guān)情況，避免因不支持意見不當而導(dǎo)致的保護范圍不恰當縮小，使申請人的權(quán)益受損。針對該案例，其說明書實施例中選擇分成6個訪問時間段，是基于數(shù)據(jù)量、數(shù)據(jù)處理能力及功耗綜合考慮而提出的優(yōu)選實施方式，同時，其說明書中也記載了分段所帶來的技術(shù)效果，分類數(shù)越多，非訪問時間段就越長，則功耗下降會越明顯。在此基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠合理預(yù)期分成不同的時間段都能解決降低功耗的問題，也就是說該權(quán)利要求實質(zhì)上是能夠得到說明書支持的。

（二）案例2

1.案情簡介

某案，涉及一種用于制造帶有一個或多個端口的塑料袋的裝置。該案說明書中具體描述了傳送系統(tǒng)的一種實施方式：一個第一夾持器和/或一個第二夾持器繞著閉合的和/或開啟的焊接模具、切割模具和/或組合式焊接/切割模具而行。其中申請人在說明書中提出該傳送系統(tǒng)也可通過真空抽吸器或輥子來實現(xiàn)。

權(quán)利要求1記載的內(nèi)容為：“1.一種用于制造塑料袋的裝置，具有一個組合式焊接/切割模具，用以分離并連接一層或多層塑料薄膜，其中，該裝置包括一個傳送系統(tǒng)，其特征在于：該傳送系統(tǒng)能沿著閉合的組合式焊接/切割模具經(jīng)過；能將該一層或多層塑料薄膜拉入開啟的焊接/切割模具中。”

2.案例評析

在案件的實際處理過程，一種觀點認為：權(quán)利要求1 使用了“能……”這一功能性限定方式限定傳送系統(tǒng)，而說明書中關(guān)于傳送系統(tǒng)只公開了一種實施方式，即由夾持器組成，當薄膜被拉入開啟的焊接/切割模具中后，夾持器需要從模具中抽出，再移動到模具的起始端；而權(quán)利要求1 將夾持器從模具中抽出再移動回原位概括為“能夠沿著閉合的組合式焊接/切割模具經(jīng)過”，其概括了較大的保護范圍，得不到說明書的支持。endprint

另一種觀點認為：說明書中的發(fā)明內(nèi)容部分明確提及了其傳動系統(tǒng)也可以采用真空抽吸器或輥子?；诖?，該案說明書實際上提供了傳送系統(tǒng)的多個實施方式，其實施例已經(jīng)覆蓋了大部分權(quán)利要求所概括的范圍，即權(quán)利要求1 對說明書實施方式的概括是恰當?shù)摹?/p>

筆者認為，部分專利申請在說明書的記載中僅以一種模棱兩可的撰寫方式某一技術(shù)特征能夠?qū)崿F(xiàn)某種功能，或者僅指出還包括其他的替代方式，然而對于該領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，具體包括何種替代方式以及怎樣去實現(xiàn)，這些都是不清楚的。具體到該案例，權(quán)利要求1以“能沿著閉合的組合式焊接/切割模具經(jīng)過”來限定傳送系統(tǒng)，從形式上看，可以初步理解為一種功能性概括，進一步研究申請文件，其說明書的具體實施例中僅給出了一個使用夾持器的技術(shù)方案，盡管說明書提到可以使用真空抽吸器或輥子來實現(xiàn)發(fā)明目的，但根據(jù)本領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，使用真空抽吸器或輥子無法實現(xiàn)權(quán)利要求1 中所概括的“沿著閉合模具經(jīng)過”，而且說明書中也未清楚地描述如何使用真空抽吸器或輥子實現(xiàn)傳送系統(tǒng)沿著閉合模具經(jīng)過。因此，即便是本領(lǐng)域技術(shù)人員，在面對其替代方式如何完成“沿著閉合模具經(jīng)過”這一功能時也是不清楚的，即真空吸塵器或者輥子是如何應(yīng)用的是不清楚的。綜上，案例2中的權(quán)利要求應(yīng)當是屬于“功能性概括”，其得不到說明書的支持。

（三）案例3

1.案情簡介

某案，涉及一種用于外墻板與主體結(jié)構(gòu)的金屬連接件，權(quán)利要求1記載如下：“一種用于外墻板與主體結(jié)構(gòu)的金屬連接件，其特征在于：它包括外墻板預(yù)埋件、主體結(jié)構(gòu)預(yù)埋件和蓋板，所述外墻板預(yù)埋件的底部設(shè)有主體結(jié)構(gòu)預(yù)埋件支撐板，所述蓋板設(shè)在主體結(jié)構(gòu)預(yù)埋件的上方用于緊固主體結(jié)構(gòu)預(yù)埋件和外墻板預(yù)埋件”。

2.案例評析

在案件的實際處理過程，一種觀點認為：本案要解決的技術(shù)問題是提供一種安裝方便、具有自定位結(jié)構(gòu)、具有可調(diào)節(jié)性、具有斷橋保溫和抗震性能的連接件，而權(quán)利要求1僅限定了該金屬連接件包括外墻板預(yù)埋件、主體結(jié)構(gòu)預(yù)埋件和蓋板，及其安裝連接方式。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員難于預(yù)見權(quán)利要求1限定的技術(shù)方案包含的所有方式均能解決安裝方便、可調(diào)、自定位等問題，且能達到相應(yīng)的技術(shù)效果，則該案例中的權(quán)利要求得不到說明書的支持。

另一種觀點認為：雖然其記載的技術(shù)方案無法解決所有的技術(shù)問題，但是若權(quán)利要求中對于技術(shù)方案或者是技術(shù)特征的概括能夠解決申請人所聲稱的其中的一個問題，在判定時就不應(yīng)當認為其不能解決。因此，該案不存在不支持的問題。

筆者認為，這種情況的案件是比較常見的，通常在審查過程中容易被判定為不支持。這種情況下應(yīng)該結(jié)合案件本身來看，不能解決說明書所列出的多個技術(shù)問題并非我們判斷是否不支持的標準，在判定過程中始終應(yīng)當秉持一個基準，即權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案是本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書中充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案。這一基準并沒有要求權(quán)利要求所記載的技術(shù)方案必須解決說明書中提出的全部技術(shù)問題，相反，專利制度允許設(shè)定從屬權(quán)利要求，正是為了在方案存在多個改進點時，對發(fā)明創(chuàng)造形成一種遞進的保護模式。

四 結(jié)語

專利制度實際上是以公開換保護，在申請人撰寫申請文件的過程中，其所記載的內(nèi)容即為申請人所希望公開的，通過這些內(nèi)容來判斷申請人對于現(xiàn)有技術(shù)而言所作出的貢獻，而權(quán)力要求所要求保護的范圍與申請人所作出的創(chuàng)造性的貢獻的準確界定就成為了專利審查中的重要工作。然而，某些情況下為了獲得更大的保護范圍或者不愿公開其技術(shù)方案中的核心內(nèi)容等原因，申請人通常就會采用一些模棱兩可的限定或者是過度概括方式。這就導(dǎo)致了以申請文件為判定基礎(chǔ)，其所作出的創(chuàng)造性工作與其所期望獲得的權(quán)利不相匹配，因此，在專利申請過程中應(yīng)當充分考慮說明書公開的內(nèi)容與權(quán)利要求之間的關(guān)聯(lián)性，把握尺度，避免權(quán)益受損。

注釋：

葛向兵、何雨馨. 權(quán)利要求不支持關(guān)于“上位概括”和“功能性限定”的討論.法制與社會.2009（35）.258-259.

中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南（2010）.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2009.endprint