摘 要 互聯(lián)網(wǎng)的普及和廣泛使用正深刻地改變著人們的生活方式，給社會經(jīng)濟(jì)帶來巨大的變化，在這一過程中，傳統(tǒng)的《侵權(quán)責(zé)任法》適用注定會面臨來自諸多方面的挑戰(zhàn)。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺為實(shí)踐中很多有爭議的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件提供了法律依據(jù)，但由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下侵權(quán)糾紛的復(fù)雜性和多樣性，在法律適應(yīng)上依然存在諸多模糊地帶。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 行為主體 過錯 損失 因果關(guān)系

基金項(xiàng)目：本文為北京市哲學(xué)社會科學(xué)項(xiàng)目“北京市民事司法實(shí)踐中的訴權(quán)濫用及其規(guī)制研究”（14FXB004）的階段性成果。

作者簡介：李笑林，北方工業(yè)大學(xué)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.224

互聯(lián)網(wǎng)作為一個虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，雖然和現(xiàn)實(shí)社會有許多不同，但網(wǎng)絡(luò)空間畢竟是現(xiàn)實(shí)社會的反映。當(dāng)網(wǎng)上發(fā)生糾紛時，人們一般習(xí)慣于用網(wǎng)下的相關(guān)權(quán)利涵蓋網(wǎng)上的法律權(quán)利，認(rèn)為傳統(tǒng)侵權(quán)法完全可以調(diào)整網(wǎng)絡(luò)；但是，由于網(wǎng)上網(wǎng)下傳播方式與技術(shù)手段不同，且互聯(lián)網(wǎng)活動具有隱蔽性，作為一種在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中繁衍的違法形式，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與傳統(tǒng)侵權(quán)行為相比，有很多不同之處。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為在互聯(lián)網(wǎng)情境下的一種新的侵權(quán)行為，其侵權(quán)主體多樣，侵犯的客體種類繁多，且侵權(quán)行為方式也復(fù)雜多樣，下面結(jié)合網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件對其進(jìn)行分析。

一、 行為人的行為違法性

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人。在傳統(tǒng)侵權(quán)中，侵權(quán)行為人的界定比較簡單。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)的自然人用戶和企業(yè)用戶毫無爭議 是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主體。全國人大常委會編定的《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集》中有學(xué)者提出了如下觀點(diǎn)，“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可以按照其具體職能分為：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商 ISP；二是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商 IAP，它包括聯(lián)線服務(wù)、IP 地址分配、電子布告板 BBS；三是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者 IAP，通過設(shè)立網(wǎng)站提供信息服務(wù)，如新浪、YAHOO 等門戶網(wǎng)站；四是在線服務(wù)提供商，他們主要提供數(shù)據(jù)庫、論壇等服務(wù)。”

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主體是毋庸置疑的?；ヂ?lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商作為向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的運(yùn)營商，是一個為互聯(lián)網(wǎng)提供新聞、信息、資料、音頻或者視頻內(nèi)容的機(jī)構(gòu)或企業(yè)，它包括提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的各種門戶網(wǎng)站和專業(yè)網(wǎng)站。純粹的ICP通常表現(xiàn)為網(wǎng)站的形式，通過接入互聯(lián)網(wǎng)來向用戶提供內(nèi)容和信息服務(wù)，其本身就是一個互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的用戶，認(rèn)定其構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任主體沒有問題的。

但是，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅理解為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者并不妥貼。實(shí)踐中，持有ICP證照進(jìn)行經(jīng)營的網(wǎng)站經(jīng)營者，并不一定都是純粹的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。例如很多門戶網(wǎng)站的提供博客、論壇，這些博客、論壇上的文章并非網(wǎng)站自行上載，而是網(wǎng)絡(luò)用戶注冊后上傳的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的理解，不能僅僅局限于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。筆者認(rèn)為，可以把技術(shù)服務(wù)提供商納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇。一般來講，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)商不僅包括按照其提供的服務(wù)形式能力采取必要措施的信息存貯空間，或者提供搜索、鏈接服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供商，還應(yīng)當(dāng)包括在自己網(wǎng)站上發(fā)表作品的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。

界定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體的外延，就可以在此基礎(chǔ)上研究其違法行為。

（一）網(wǎng)絡(luò)用戶的違法行為

網(wǎng)絡(luò)用戶分為網(wǎng)絡(luò)信息獲取者和網(wǎng)絡(luò)信息提供者，二者的不法行為一般構(gòu)成直接侵權(quán)，表現(xiàn)為積極作為的形式。網(wǎng)絡(luò)信息獲取者，是指從網(wǎng)絡(luò)上獲取信息的主體。其行為違法性主要體現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)作品的非法使用上，如未經(jīng)著作權(quán)人或其授權(quán)的人許可，對不屬于合理使用和法定許可范圍的作品的下載行為；破解技術(shù)保護(hù)措施獲取他人版權(quán)作品的行為等。這種行為侵犯了著作權(quán)人的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，是一種積極的故意侵權(quán)行為，屬于直接侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)信息提供者，是在網(wǎng)上發(fā)布傳播信息的主體，包括自然人和法人、其他團(tuán)體。其行為違法性主要表現(xiàn)為在網(wǎng)上發(fā)布侵犯他人著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的信息；對于侵犯他人人格權(quán)而言，如未經(jīng)本人同意，網(wǎng)絡(luò)信息提供者使用他人肖像在網(wǎng)上傳播；以侮辱、誹謗等形式對他人名譽(yù)權(quán)進(jìn)行侵害；非法利用他人的個人信息，或擅自在網(wǎng)上公布他人的隱私；泄露商業(yè)秘密和國家秘密等。上述侵權(quán)行為都屬于積極的違法行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的違法行為

相比于網(wǎng)絡(luò)用戶的行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為更加復(fù)雜，既可以是積極作為，也可以是消極不作為。對于其積極侵權(quán)行為而言，通常表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商積極作為形式的侵權(quán)行為，如將他人作品非法上載，豐富自己網(wǎng)站的內(nèi)容，或者將其作為網(wǎng)站的畫面等侵犯他人著作權(quán)的行為；以侮辱、誹謗等形式對他人名譽(yù)權(quán)進(jìn)行侵害，非法利用他人的個人信息，擅自在網(wǎng)上公布他人的隱私等侵犯他人人格權(quán)的行為等。對于這種積極侵權(quán)行為，屬于直接侵權(quán)，在法律適用上比較容易判斷。除了直接侵權(quán)行為外，違法行為還通常表消極不作為形式的間接侵權(quán)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款和第三款就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極侵權(quán)的規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹撘?guī)定被學(xué)界稱之為“通知規(guī)則”，同時也是第36條的核心條款，該條款主要規(guī)定了權(quán)利人在得知網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的侵權(quán)行為之后，其擁有通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施止損的權(quán)利，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后，應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，比如刪除、屏蔽、斷開鏈接等；反之，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后沒有作為，則網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的行為可被認(rèn)定為侵權(quán)行為，實(shí)質(zhì)即為消極意義上的侵權(quán)行為。

二、網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有過錯

過錯表現(xiàn)為故意和過失。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對行為人過錯的認(rèn)定是一個較為復(fù)雜的問題。對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，其上載和下載侵權(quán)信息、發(fā)表侵權(quán)言論，破解技術(shù)保護(hù)措施的行為，網(wǎng)絡(luò)用戶在主觀上應(yīng)出于明知，構(gòu)成侵權(quán)；對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，其侵權(quán)方式如果為直接侵權(quán)，其過錯的認(rèn)定相對簡單，只要其在網(wǎng)絡(luò)上傳播的信息構(gòu)成對他人權(quán)利的侵犯，可以認(rèn)定其有過錯。但如果其行為方式為幫助侵權(quán)，如提供的是信息存貯空間、搜索和鏈接中介服務(wù)，其過錯的認(rèn)定就相對復(fù)雜。endprint

如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為模式的規(guī)定，其實(shí)也是對其主觀過錯的規(guī)定。具體而言，“通知-移除”制度體現(xiàn)的就是過錯責(zé)任的使用。也即，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在不知道侵權(quán)行為存在時不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是在被“通知”知道侵權(quán)行為存在時，沒有采取作為的方式進(jìn)行“移除”，對于其這樣的不作為則存在過錯；此處體現(xiàn)的正是不作為的過錯觀念。至于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款，因其使用了“明知”的表述，顯然是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的規(guī)定。不過“知道”究竟應(yīng)如何理解，筆者認(rèn)為將此處的“知道”應(yīng)當(dāng)解釋為為明知和有理由知道，首先從法律含義上解釋，知道本身就包含明知和有理由知道兩種情形，而且有理由知道需要根據(jù)具體環(huán)境、情況等進(jìn)行推定，無疑比應(yīng)知寬容。同時，本款所使用的“知道”這一概念，與美國法上中“明知”和“有理由知道”也是一致的。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為致他人權(quán)益損害

任何一項(xiàng)侵權(quán)行為的構(gòu)成必須以有損害事實(shí)為要件，這是由侵權(quán)行為的本質(zhì)決定的。目前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客體，歸納起來有以下幾方面：

（一）侵害他人人身權(quán)

人身損害主要指對名譽(yù)、隱私、肖像、姓名等的損害，在現(xiàn)實(shí)生活中，在網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)平臺如 BBS、公告板、論壇、個人博客等平臺上，網(wǎng)絡(luò)用戶經(jīng)常造成侵犯他人合法權(quán)益的行為。由于網(wǎng)絡(luò)本身的開放性和匿名性特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表各種不良言論，侵害他人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，如“人肉搜索”就是侵權(quán)人不顧后果，侵害他人隱私權(quán)的例子。另外，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商在提供信息服務(wù)和搜索鏈接時，也容易構(gòu)成對人身的侵權(quán)。

（二）造成對他人知識產(chǎn)權(quán)的損害

對著作權(quán)的侵害包括對著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和商業(yè)秘密的侵害。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害著作權(quán)的形式多種多樣，其中最為常見的是將未經(jīng)權(quán)利人許可的電影、音樂上傳道服務(wù)器、或者在第三人上傳后，接到權(quán)利人通知未及時履行移除義務(wù)等。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵害物權(quán)的行為

除了傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害物權(quán)的范圍還包括虛擬財產(chǎn)。雖然傳統(tǒng)的法學(xué)理論認(rèn)為物權(quán)應(yīng)占有一定的空間并有形的存在，但是隨著社會經(jīng)濟(jì)和科學(xué)進(jìn)步，物權(quán)的范圍不應(yīng)局限在有形、有體的范圍內(nèi)。而是應(yīng)根據(jù)范圍的本質(zhì)屬性，即是否具有法律上排他支配可能性或管理的可能性來判斷。只要具有法律上的排他支配可能性，即應(yīng)認(rèn)定為物權(quán)。

（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害債權(quán)的行為

目前最常見的侵害債權(quán)的行為體現(xiàn)在通過網(wǎng)絡(luò)釣魚程序欺騙網(wǎng)絡(luò)用戶，造成網(wǎng)絡(luò)用戶的錯誤支付行為。其他包括諸如網(wǎng)頁欺騙，利用域名實(shí)施侵害債權(quán)行為等。

四、侵權(quán)行為與損害之間具有因果關(guān)系

因果關(guān)系是指行為人的侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間的原因和結(jié)果的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為如果為直接侵權(quán)，要考慮的是侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間是否存在必然因果關(guān)系；如果客觀上侵權(quán)人的行為并非權(quán)利人所受損失的原因，則兩者之間不存在因果關(guān)系。但在間接侵權(quán)情形下，因果關(guān)系的認(rèn)定就是一個非常復(fù)雜的問題。如果依然以必然因果關(guān)系來解釋，就會使一些有過錯的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃脫法律制裁，不利于保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，也不利于與網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款和第三款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)，屬于間接侵權(quán)之一種；從因果關(guān)系上看，屬于相當(dāng)因果關(guān)系。即認(rèn)為受害人損失是網(wǎng)絡(luò)用戶積極行為與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極行為共同作用的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為與權(quán)利人的損害具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系存在合理性，盡管網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為是權(quán)利人利益受損的直接原因；但作為平臺提供者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對該平臺有完全的掌控力；作為網(wǎng)絡(luò)用戶而言，則無法控制網(wǎng)絡(luò)，僅僅有利用之機(jī)會。因而也可以說，侵害結(jié)果是網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同影響下出現(xiàn)的。進(jìn)一步地 ，幫助者與直接侵權(quán)者的行為關(guān)聯(lián)，共同造成侵害之結(jié)果，即各方主體之行為對于損害結(jié)果均存在因果關(guān)系，任何一個當(dāng)事人的行為都是不可或缺的 。另外，也正是由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)平臺的完全管控力，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因“通知”知道或客觀上已經(jīng)知道權(quán)利人利益受損的情況下，如果依然采取”鴕鳥政策“，無視侵權(quán)行為的存在，任網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容無限傳播，其消極行為與損害后果之間的因果關(guān)系更是一目了然。為此，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系與傳統(tǒng)意義上所理解的因果關(guān)系有所不同，但這是由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)之間的管控關(guān)系決定了其消極侵權(quán)行為與損害事實(shí)間的因果關(guān)系是確實(shí)存在的。

所以，由于網(wǎng)絡(luò)本身“虛擬性”的特征，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為構(gòu)成要件進(jìn)行分析時，我們需要以傳統(tǒng)侵權(quán)構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，結(jié)合其特殊性作出進(jìn)一步的分析，從而厘清其構(gòu)成要件中的影響因素。

注釋：

張新寶.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任//《侵權(quán)責(zé)任法》第36條解讀.中國人民大學(xué)學(xué)報.2010（4）.20.

楊明.侵權(quán)責(zé)任法36條釋義及其展開.華東政法大學(xué)學(xué)報.2010（3）.127.endprint