曹家瑋

(華東政法大學國際法學院，上海 201700)

2017年3月15日中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，其中公序良俗原則首次被寫入法律之中?！肮蛄妓住币辉~在《民法總則》中共出現(xiàn)了四次，分別出現(xiàn)在第八條“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”；第十條“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！保坏谝话偎氖龡l第三款“具備下列條件的民事法律行為有效：(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。”；第一百五十三條第二項“違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/p>

一、公序良俗的定義

1804年法國民法典首次規(guī)定了使用了公共秩序與善良風俗的概念，各國與理論界普遍把公共秩序與善良風俗作為公序良俗的內(nèi)涵。日本民法學家我妻榮對公序良俗的定義是“公序是指國家社會的一般利益，良俗是指社會一般的道德觀念?！雹俟仓刃蚺c善良風俗的概念看似簡單，卻引起了學界極大的爭議。公序良俗原則被許多學者所批評，主要的批評理由有第一，公序良俗內(nèi)在價值易變，隨著時間維度、年代推移會發(fā)生翻天覆地的變化。②第二，從空間維度看，善良風俗各地區(qū)并不相同，有時會差異很大，可能出現(xiàn)同樣的案情在不同的地域判決的結(jié)果不同的情況。第三，公序良俗中充滿了個人的價值判斷，非理性因素占據(jù)主導地位，不利于現(xiàn)代法律理性的實踐。③

對公序良俗概念批判的理由是基于與法律的性質(zhì)相比較所做出的，公序良俗作為一種法律之外的產(chǎn)物存在著巨大的不確定性與“非理性”因素。這一觀點實際是站在實在法的角度對公序良俗進行批判。公序良俗原則即使被學者們認為概念不確定與充滿非理性的“偏見”，但他們不可否認公序良俗的現(xiàn)實存在。可以這么說，把特定時代下公序良俗的內(nèi)涵與公序良俗這一概念比作部分與整體，每個時代下公序良俗的內(nèi)涵確實有所差異，但這反映的是在整體之下的部分與另一部分的差異，無論差異有多大，它們均是整體的一個體現(xiàn)。公序良俗作為人類社會必要的理念，實在法是不可避免的去正視它在民法的地位與司法適用問題，而應(yīng)當將公序良俗剔除出民法之外。

二、《民法總則》公序良俗條款適用規(guī)范

(一)《民法總則》第八條的司法適用

由于《民法總則》第八條直接繼承了《民法通則》第七條的內(nèi)容，學者們對于公序良俗的批判同樣適用于《民法通則》第八條的內(nèi)容。《民法通則》第八條是抽象的公序良俗原則的規(guī)定，而公序良俗原則內(nèi)容的不確定性極易導致諸如向一般條款逃匿、道德判斷替代法律審判、民意干涉法院審理等弊端。因此在《民法總則》第八條司法適用問題上應(yīng)當持保守態(tài)度。具體而言，若案件涉及公序良俗原則，首先應(yīng)當考慮部門法的具體法律規(guī)定，在沒有具體法律規(guī)定時尋求《民法總則》第十條、第一百四十三條第三款和第一百五十三條第二項的規(guī)定。有且只有當《民法總則》這三項條款的規(guī)定均不滿足案件法律適用的情形時才可援引《民法總則》第八條的規(guī)定。只有在規(guī)則缺位或存有空缺結(jié)構(gòu)的情形下，才可以適用法律原則來判案。④這是維持法的安定性的必然要求，也是規(guī)范法學派的基本邏輯前提。

《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條規(guī)定了民事法律行為與公序良俗之間的關(guān)系。對于非民事法律行為諸如侵權(quán)行為、不當?shù)美袨榕c公序良俗之間的關(guān)系未做規(guī)定。當確有必要判斷民事活動中的其他行為與公序良俗之間的關(guān)系時，《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條不可適用，此時應(yīng)當適用《民法總則》第八條的規(guī)定?！睹穹倓t》第八條規(guī)定“民事主體從事民事活動不得違背公序良俗?！钡诎藯l規(guī)定中“民事活動”不僅包括民事法律行為，而且包括侵權(quán)行為、無因管理行為、事實行為等其他民事活動。因此在《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條不能適用的情況下，可以適用《民法通則》第八條的規(guī)定。如《侵權(quán)責任法》第二條第一款規(guī)定的民事權(quán)益法律無明文規(guī)定，但可以通過《民法通則》第八條公序良俗原則加以限制。有學者認為“公序良俗原則就應(yīng)該從限制利益范圍的角度發(fā)揮功能，也即是只要是不違反公序良俗原則的利益都應(yīng)受到保護?！雹萦秩缭谡埻兴宿k事的不當?shù)美校部梢酝ㄟ^《民法總則》第八條公序良俗原則加以處理。請托辦事擾亂了公共秩序，包括經(jīng)濟秩序、教育秩序和司法秩序等，通過公序良俗原則的適用，實質(zhì)性地矯正了非公平性競爭導致的利益失衡，恢復了被扭曲的生活秩序。⑥由此可見，《民法總則》第八條雖然是一項抽象的法律原則，但其有法律原則司法適用的規(guī)則，并非只是所謂的“宣誓條款”并且《民法總則》第八條在侵權(quán)、不當?shù)美⑹聦嵭袨樯暇哂兄卮蟮睦碚撆c實踐價值。

(二)《民法總則》第十條的司法適用

《民法總則》第十條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！边@一條是公序良俗在法律淵源上的運用。《民法總則》將“習慣”納入民法淵源之中，被江平教授認為是《民法總則》比較重要的進步和創(chuàng)新的地方。⑦就《民法總則》第十條而言，該項條款是一項法律規(guī)則，而非一項法律原則。該項條款可以直接用于判斷某項習慣是否符合公序良俗的依據(jù)，因而可以在司法中直接適用而不需如《民法總則》第八條那樣有條件的限制適用。

從《民法總則》第十條中可以看出，公序良俗原則不僅在實體的法律問題上對于民法起著至關(guān)重要的作用，而且在法律淵源的確立上也有著自己特別的價值。某樣習慣或習慣法是否可以成為民法的淵源依賴于公序良俗原則的檢驗。公序良俗作為民法的最高原則之一，有能力有資格成為習慣的安全閥，將一些不好的習慣剔除于法律之外。有學者稱之為公序良俗的凈化功能。⑧此外，在具體操作方面，有學者建議“對于習慣法而言，在理想情形下應(yīng)由法官主動檢索適用，但是，由于我國并非判例法國家且習慣的地域性特征極為明顯，故法官主動援用的難度較大，需要由主張適用習慣法的當事人負擔一定的證明義務(wù)。”⑨也就是說，對于《民法總則》第十條的司法實踐而言，該學者就建議某一習慣法是否符合公序良俗原則目前而言由主張的當事人負舉證責任。

(三)《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條的司法適用

《民法總則》第一百四十三條第三款規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！钡谝话傥迨龡l第二項規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！边@兩項條款是公序良俗在民事法律行為上具體應(yīng)用的體現(xiàn)。雖然這兩項條款是法律規(guī)則，但由于公序良俗本身過于抽象的緣故，兩項法律規(guī)則需等用盡部門法其他法律規(guī)則之后，方可適用?！睹穹倓t》第一百四十三條及第一百五十三條能夠解決學者關(guān)于《民法通則》第七條適用的批判。如在“張學英訴蔣倫芳案”中，學者批判適用《民法通則》第七條是以法律原則取代法律規(guī)則的適用，破壞了法律的安定性。但如果以《民法總則》第一百五十三條的視角來看，一百五十三條已明確規(guī)定違反公序良俗的民事行為無效。丈夫?qū)⒇敭a(chǎn)遺贈給“第三者”這一行為違反了當今社會的善良風俗，通過第一百五十三的規(guī)定可以直接認定該民事行為無效。該條規(guī)定是一項具體的法律規(guī)則，而不再是一項法律原則，因此民事法律行為的公序良俗判定不再會存在“以法律原則替代法律規(guī)則”的情況。司法實踐中大量與公序良俗有關(guān)的案件爭議都與民事法律行為相關(guān)，因此筆者認為今后大多數(shù)公序良俗案件可以通過《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條這兩條具體的法律規(guī)則加以解決，無需通過《民法總則》第八條加以解決。

雖然上述兩項條款以法律規(guī)則身份可以直接在案件中適用，但兩項條款中公序良俗內(nèi)涵的本質(zhì)并未繞開?！暗赖屡袛嗵娲蓪徟小边@一問題是所有公序良俗案件難以回避的問題。因為公序良俗原則本質(zhì)上不是一個法律問題，而是一個倫理、社會問題。如果要將公序良俗真正“法律化”，需要將公序良俗的內(nèi)涵及類型化表現(xiàn)明確于成文法之中。通過這一方法可以使得公序良俗真正成為一個法律概念，有明確的內(nèi)涵和外延。

三、結(jié)語

公序良俗原則由于其內(nèi)涵的不確定及抽象性，長期以來受到學界的批評與質(zhì)疑?！睹穹倓t》因此對《民法通則》第七條進行了修改和補充，將公序良俗原則由原先僅有一項條文擴展為四項條文。通過規(guī)定具體的法律規(guī)則，《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條克服了法律原則適用的弊端，成為了公序良俗法律規(guī)則化的典型條文，也是公序良俗原則適用的常態(tài)?！睹穹倓t》第十條則擴展了民法淵源，將公序良俗原則作為限制習慣的一項工具，用以甄別習慣法的標準，這是對公序良俗原則在法律淵源選擇上的一種創(chuàng)新性發(fā)展。《民法總則》第八條作為公序良俗原則的直接體現(xiàn)，繼承了《民法通則》第七條的內(nèi)容。《民法總則》第八條應(yīng)當滿足法律原則適用的條件，有條件限制適用，這既滿足了法安定性的要求，又能夠滿足公序良俗作為實現(xiàn)個案正義最后一根稻草的期望。整體而言，新頒布的《民法總則》深化了公序良俗的司法適用，使得公序良俗原則在司法適用上更具可操作性和規(guī)范性，也同時涵蓋了民法絕大多數(shù)領(lǐng)域，讓公序良俗原則真正成為民法的基本原則。

注 釋：

①鄭顯文.公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價值[J].法學，2017(11)：87.

②陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結(jié)果的確定性探析[J].法律適用，2008(5)：23.

③易軍.民法上公序良俗條款的政治哲學思考——以私人自治的維護為中心[J].法商研究，2005(6)：96.

④林來梵，張卓明.論法律原則的司法適用——從規(guī)范法學方法論角度的一個分析[J].中國法學，2006(2)：126.

⑤毛永俊.公序良俗原則視野下的侵權(quán)責任法一般條款——兼評<侵權(quán)責任法>第二條[J].貴州市委黨校學報，2010(2)：41.

⑥李巖.公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化[J].法學，2015(11)：67.

⑦江平.民法總則評議[J].浙江工商大學學報，2017(3)：8.

⑧楊德群.論公序良俗原則對習慣及習慣法的權(quán)衡[J].時代法學，2013(6)：23.

⑨肖明明.民法總則中“習慣”的體系性解釋與適用[N].人民法院報，2017-12-13.