蔣 倩

中南財經政法大學，湖北 武漢 430073

一、表見代理概述

(一)表見代理的含義及性質

1.表見代理的含義

我國民法界眾多學者對表見代理的理解可謂各抒己見，然而卻不存在任何本質性差異。在學者王澤鑒看來：“表見代理的概念為，不具有代理權限的主體具備了代理權的存在形式，人們普遍認為其是代理權的享有者，在法律約束下，代理人給該將代理權授予他人①。”梁慧星指明：“表見代理，指本屬于無權代理，然而本人和無權代理人存在密切關聯，從外觀上看，代理權是可以被授予的。外表授權指的是，讓第三方主體相信代理權在其手中，且代理權具有一定的法律效力，這點與有權代理比較相似②?！痹谫∪峥磥恚骸氨M管代理權不在行為人手中，然而善意的相對主體卻堅持相信代理權確實被行為人所掌握，被代理主體需要為代理人的民事行為負責③?！?/p>

從概念上看，表見代理具有極強的復雜性。盡管表見代理沒有被《民法通則》所明確，然而《合同法》卻對此進行了明確的約定：“當代理權，超越代理權沒有被行為人所掌握，或代理權已經被撤銷，但在他人看來，代理權確實被行為人所占有，該行為人簽署的協議，仍然具備法律效力，代理事實成立?！苯Y合該條規(guī)定分析，在我看來，表見代理的概念可以被描述為：盡管代理權不被行為人所掌握，然而善意相對主體仍有理由相信代理權被其所掌握，在此基礎上產生的相關行為，仍然被判定為具備法律效力，被代理主體需要為此承擔相應的法律責任。

2.表見代理的性質

有關表見代理的性質，大陸法系和英美法系有不同的認識。在大陸法系環(huán)境下，人們通常將表見代理和無權代理混為一談，為了保障交易安全，相關法律規(guī)范明確將其確定為有權代理。與大陸法系不同，表見代理在英美法系中被稱為不容否認的代理，屬于法律設定的有權代理。

(1)有權代理說。李錫鶴對有權代理持有絕對的支持態(tài)度，在他看來：“不管代理權是否在行為人手中，與被代理人的授權與否不存在絕對性關聯，這主要與行為人和相對人的法律行為有關，被代理人和代理人是否需要為某種行為承擔法律效果，不與行為過程產生直接聯系，重點在于行為結果。行為人承擔行為責任，預示著法律確認代理根本不存在，行為人不能因此產生任何的代理行為，無權代理就此產生。當被代理人承擔行為責任的時候，預示著整個代理過程被法律所確認，有權代理就此產生。只要法律判定代理人要為表見代理擔責，那就意味著代理權掌握在行為人手中，只不過代理權的授予主體是法律，而不是被代理人；法律對代理行為的權限進行限定，被代理人無權對此進行干涉。由此可見，表見代理應該被劃歸到有權代理的范疇④?！?/p>

該觀點具有極強的創(chuàng)新性，說服力相對較強，因為其保障了相對人的合法權益。但其對有權代理的范圍進行了過分夸大，盡管從法律角度來看，有權代理和表見代理不存在明顯差異，但并不意味著行為人取得了合法授予的代理權，使被代理人蒙受了損失，行為人的代理權限被極大地擴張。

(2)無權代理說。在民法領域，無權代理才具有存在和發(fā)展的空間，此時，表見代理一般被歸類于無權代理。無權代理有有權和無權之分，其中，表見代理也被囊括其中。

以大陸法系為背景，代理權的產生必須以本人真實的授權意思為前提，而表見代理的行為人并未取得本人的授權，因此，表見代理是一種無權代理。基于保護善意第三人等原因，立法上將其擬制為有權代理，賦予其法律效力。

(二)表見代理制度的價值

1.平衡利益沖突，維護交易安全

從維護交易安全的角度來看，表見代理程度具有合理性。在人與人之間的相互關系中，相對人只能以被代理人的具體行為和行為人展現出來的授權委托書為依據，具體評判代理權的歸屬和權限范圍。假若相對人不能精準評判，那么其正當權益能否得到堅實的法律保障，就成為一個值得探究的問題。

而表見代理制度能夠將有效的代理權轉交給代理人，這有利于實現對交易安全的保障。所謂交易安全指的是交易環(huán)境所應當具有的特定狀態(tài)。如果交易環(huán)境具有一定的危險性和不確定性，那么交易人則會過于謹慎，抑制了交易的積極性。表見代理作為一種制度，維護了交易秩序的穩(wěn)定。

2.完善代理制度

早期的代理制度簡單劃分為有權代理和無權代理，單純保護了被代理人的利益，忽視了相對人的合法利益，相對人蒙受的利益的損失得不到相應的救濟，為交易秩序的維護和安全的保障，設置了巨大障礙。表見代理制度的存在和發(fā)展讓相對人基于合理信賴所為的法律行為得到了合理的保護，矯正了原有的錯誤，完善了早期的代理制度，賦予其新的生命活力，使其能夠長久地發(fā)展下去。

3.維護代理制度的信用和效益

信用機制的建立對表見代理產生了一定的依賴感，這對交易安全和交易活動的開展，起到了積極的促進作用。假若無權代理中不存在表見代理，本人不想為無權代理擔責，這非常不利于社會交易活動的開展和實施。在彼此信賴的情況下，善意相對人和行為人之間產生了一些法律所認可的行為關系，假若無法依法保障善意相對人的正當權益，在開展民事活動的時候，相對人就會對代理人產生不信任感，這樣的話，信用和效益在代理制度中將不復存在。表見代理制度的初衷就是要通過保護善意第三人的利益來維護代理制度的信用，進而維護交易安全。因此，當本人和代理人之間存在某種關系或授權表象時，法律規(guī)定成立表見代理，以此保護市場上的合理信賴和人們對交易安全的信心。

二、表見代理的構成要件及類型

(一)表見代理的構成要件

1.學理爭論

(1)單要件說

在單要件說環(huán)境下，當相對人的行為不存在任何過失時，表見代理才得以成立，這與本人主觀上行為過失不存在直接聯系，就算本人不存在主觀失誤，只要對相對人的信任客觀存在，代理權就不會消亡，并基于此信賴與行為人之間發(fā)生法律行為，即可產生表見代理。想要評判表見代理存在與否，就相對人立場來看，不與本人的過失存在直接關聯⑤?？梢姡瑔我灰f認為，被代理人的主觀狀態(tài)對表見代理的成立沒有影響，采用的歸責原則為無過錯歸責，被代理人承擔的責任亦較重。這種觀點被稱為傳統(tǒng)觀點，是通說?；谖覈逗贤ā返?9條的規(guī)定，我國在表見代理的構成要件上采用的是單要件說。

(2)雙要件說

在雙要件說條件下，表見代理想要具有存在性，離不開以下條件：(1)被代理人切實存在過失，讓相對人就此和代理人有代理權產生了某種關聯；(2)相對人須是善意第三人，沒有過錯。即雙要件說比單要件說多一層本人有過錯的要求，強調被代理人有過錯而相對人無過錯，主張被代理人承擔無過錯責任。

2.構成要件

(1)行為人沒有代理權表見代理人實施表見代理行為時，對該代理行為不具有代理權，這是構成表見代理的前提條件。

(2)應該讓相對人信服代理權切實被行為人所掌握

表見代理對此產生了極強的依賴感。表見代理，之所以能夠給第三人以確信并促使其與代理人從事民事活動，就在于代理人具有取得被代理人授權的外觀表征，但實際上不存在代理權，或者代理人已經超出了授權的范圍。這種“表征”通常表現在，本人為行為人開具某種證明材料(授權書，介紹信和委托書等)?！逗贤ā返?9條提到，相對人對“有理由相信”的事實負有舉證責任。

(3)須相對人善意且無過失

這是構成表見代理的主觀要件。相對人在與表見代理人進行民事活動時，其不知代理人沒有取得代理權，且這種不知并非由于自己的重大過失。表見代理制度的目的是保護善意第三人的信賴，如果缺乏這種善意的信賴，則沒有使其發(fā)生效力的正當理由。判斷相對人善意無過失的標準，是看相對人是否知道或應當知道行為人無代理權。

(二)表見代理的類型

關于表見代理的一般類型，各國的民法多從其發(fā)生原因的角度對立法進行舉例論證。表見代理被國內《合同法》劃分為自始無代理權，超越代理權和代理權終止或撤銷三種表見代理形式。

1.自始無代理權的表見代理形式

此種代理方式下，代理權沒有存在和發(fā)展的空間，然而本人某些行為或多或少的預示著他與代理人存在著某種聯系，這會讓相對人誤以為代理權被行為人所掌握，此種情況下，本人要為其所有行為承擔法律后果。盡管本人沒有將代理權轉出，然而行為人卻假借本人名義開展并實施了某項活動，表見代理赫然存在。

2.超越代理權的表見代理

該代理方式是指行為人享有代理權，但代理權受到一定的限制，而行為人違反該限制，超越其應有的代理權限與相對人為法律行為。該表見代理一般分為兩種情形：其一，本人授權不明確；其二，本人對授予的代理權加以限制。

一般說來，代理人的代理權來自于本人，同時本人也對代理權限進行了明確約束，然而授權文件沒有對授權權限進行明確約定，即便是清晰描述，但是授權文件在面向第三人進行展示的時候，沒有對授權權限適宜進行重點講述，此時，即便是代理人的代理行為超出了一定范圍限制，第三人對授權范圍卻一無所知，因而有正當理由相信，代理權被代理人所掌握，這樣表見代理就有了存在的可能性。

3.代理權終止或撤銷后的表見代理

在過去時間段，行為人的確擁有過某種授權，只不過本人已經廢除或收回代理權，但本人卻沒有將此情況進行說明，第三人對此情況一無所知。第三人仍然相信行為人依舊享有代理權，并與其共同產生了某些法律行為，這就是人們所說的代理權終止或撤銷后的表見代理。這種類型一般有兩種情形：其一，代理期間屆滿或代理事務完成后的代理；其二，本人撤銷授權后的代理。

三、表見代理的法律效果

(一)本人與相對人之間

在本人與相對人的關系上，現有觀點有兩種：⑥(1)從相對人立場來看，表見代理和有權代理產生了相同的后果，行為后果應該由本人承擔。此種觀點也被《合同法》所承認。(2)從本質上來講，表見代理隸屬于無權代理，民法通常將無權代理描述為，本人有權認定行為人的無權代理行為，當本人沒有對代理權進行明確的時候，相對人可以向本人申請撤銷代理權。論證和分析本人和相對人相關的時候，應該重點探究本人的追認權與相對人的撤銷權。

1.本人的追認權

本人在對無權代理行為進行處理的時候，在相對人提出代理權撤銷之前，就對無權代理行為進行確認，實現了無權代理向有權代理的轉化，使得相關代理行為具備一定的法律效力，即為追認權。本人的追認權對相對人的撤銷權具有一定對抗性。當出現表見代理情況的時候，在相對人沒有提出代理權撤銷申請的時候，本人就應該及時的對無權代理進行追認，不然的話，本人的追認行為將被視為無效。這是因為無論是本人的追認權，還是相對人的撤銷權，均為形成權，只要作出即可發(fā)生使表見代理效果確定的法律效果。由此可見，本人有權掌控狹義無權代理的現實效果，相對人則對表見代理效果掌握一定的主動權。

2.相對人的撤銷權

該權利是指當相對人發(fā)現表見代理可能會給自己帶來不良影響的時候，有權在本人沒有發(fā)出追認行為的時候，立即中斷和行為人發(fā)生的任何具有法律效力的行為，之后以無權代理為依據，從法律角度，對行為人進行責任追究⑦。對于表見代理的主張撤銷權的行使，是應當講求順序的：(1)當撤銷權已經被相對人所行使，狹義無權代理就有了存在和發(fā)展空間，相對人無法繼續(xù)對表見代理行為進行堅持。(2)表見代理被相對人率先提出，不得再行使撤銷權。(3)當本人的追認行為產生于相對人代理行為撤銷之前，有權代理就此出現，相對人的撤銷權徹底喪失。

(二)代理人與相對人之間

表見代理人與第三人之間的關系主要分為三個方面：

第一方面，如果第三人選擇了向本人主張表見代理成立的情形下，如前所述，第三人已無法申請行為人對賠償責任進行履行和承擔的時候，此時，在法律范圍內，雙方的權利義務關系不復存在。

第二方面，即第三人選擇向行為人主張法律責任。這種情形下的權利義務關系就按照無權代理的相關規(guī)定來予以確定，還要結合本人是否有過錯，來確定行為人的侵權責任。如果本人無過錯，則該侵權責任由行為人獨自向第三人承擔如果本人如過錯，則行為人與本人向第三人承擔連帶賠償責任。

第三方面，在行為人與第三人的關系中，行為人并非完全被動。從理論角度來看，表見代理人有權將無權代理情況通知給第三人?！逗贤ā吩屯ㄖ闆r和第三人接受方式進行了明確的規(guī)定，即在一合理期限內對接受情況進行確認，假若第三人沒有在期限內做出反應，通常將此情況判定為不接受。假若行為人的無權代理行為被第三人所接受，狹義的無權代理效果單獨存在，表見代理主張將會消亡；出現不接受情況時，即第三人主張表見代理，仍可行使撤銷權。

(三)本人與代理人之間

1.本人對代理人的請求權

對于那些支持大陸法系的國家而言，它們通常將表見代理歸類于無權代理，因此，在本人為表見代理授權擔責的時候，假若有損失發(fā)生，表見代理人應該給予本人一定賠償。同樣，在英美法上，本人和第三人是代理原則的關系主體，但這并不意味著本人與行為人之間成立代理關系，行為人因此造成本人受損亦須承擔賠償責任⑧。可見，兩大法系關于本人對行為人享有賠償請求權是達成一致的。

2.代理人對本人的請求權

盡管在絕大部分人眼中，表見代理的有可能會產生不良的法律效果，但這并不是說本人絕對不能從表見代理中獲取到好處。假若本人能夠從表見代理中獲取到有利的法律效果時，本著公平公正原則，表見代理人可以向本人提出返還代理支出的申請。無因管理是發(fā)出返還申請的依據。在確定返還金額的時候，應該以本人受益總額和行為人開支情況為依據，需要明確的是，返還金額應該低于本人的現實受益額。

[ 注 釋 ]

①王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001：467.

②梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996：230.

③佟柔.中國民法學[M].北京：民法總則.中國人民公安大學出版社，1995：295.

④李錫鶴.民事法律代理理論的幾個問題[J].民商法叢論，10：73.

⑤章戈.表見代理及其使用[J].法學研究，1987(6)：9.

⑥孔祥俊.合同法疑難案例評析與法理研究修訂本[M].北京：北京人民法院出版社，1999：200.

⑦馬向紅，丁杰.合同的表見代理之我見[J].山東法學，1998(3)：42.

⑧何美歡.香港代理法[M].北京：北京大學出版社，1996.80.