李 凡

（430079 華中師范大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

一、反致制度在我國的立法現(xiàn)狀

1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》表明我立法在原則上對于反致制度不予采納，但存在例外情況。2007年《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》表明我國在合同領(lǐng)域不采納反致制度。上述《意見》和《規(guī)定》雖然明確否定了反致制度，但并非立法規(guī)定，只能表明我國司法實踐的態(tài)度模糊不清，既不承認反致制度，也不接受反致制度，從而導(dǎo)致反致制度在立法上長期處于虛無地位。

2010年我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》在我國國際私法立法史上第一次明確地規(guī)定了反致制度。該法第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法，不包括該外國的法律適用法?！痹撘?guī)定是以概括性立法方式明確了對反致制度的態(tài)度是完全否定，即完全不適用外國的法律適用法，只能適用外國的實體法。

二、我國適用反致制度的可行性分析

（一）反致制度價值分析

法律是對社會關(guān)系進行調(diào)整的有力工具。考察反致的價值與功能應(yīng)當從反致制度于社會現(xiàn)實中發(fā)揮的實際作用入手：

1.有助于實現(xiàn)判決一致

無論訴訟在何處提起，都可以得到相對一致的判決，這是傳統(tǒng)的國際私法的目的。但由于各國國際私法規(guī)則不同,沖突經(jīng)常發(fā)生,這種目的往往很難達到,而若采用反致則可以協(xié)調(diào)有關(guān)國家的沖突規(guī)范，有利于上述困難的解決。英國學(xué)者托馬斯曾說:“反致的目的在于保證受訴法院所作出的判決將同準據(jù)法所屬法律體系的法院可能作出的判決一致?！?/p>

2.提高法律選擇的靈活性，保證案件公正解決

反致制度在實際運用中，能夠擴大法律選擇空間，提高法律選擇的靈活性，為保證案件的公平、合理判決提供了可能。這實際上也是對僵固的沖突規(guī)范進行軟化處理中的一部分。擴大法律選擇范圍,有利于比較出哪一國的法律對于案件體現(xiàn)出較大的利益,哪一法律與案件有最密切的聯(lián)系,為保證涉外民事爭議的合理公正解決創(chuàng)造了條件。

3.維護本國利益

反致作為國際私法中的特殊制度，它能在調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系中發(fā)揮

維護國家利益方面的積極作用，這也是反致能被大多數(shù)國家立法和司法實踐所采用的根本原因之所在。

（二）我國適用反致制度的客觀條件

1.立法技術(shù)和法官素質(zhì)的提升

《法律適用法》的出現(xiàn)使得填補了國際私法立法上眾多的不足與缺漏，也表明我國國際私法立法技術(shù)在不斷提升，不僅學(xué)習(xí)和吸收了先進的他國立法經(jīng)驗和實踐，同時也能夠立足于我國的具體社會現(xiàn)實和法制現(xiàn)狀，制定出符合我國社會實際的法律法規(guī)。

此外，涉外民商事沖突存在著自身特有的復(fù)雜性與矛盾性，因此對審查法官的素質(zhì)提出了一定的要求。隨著我國國際私法立法的不斷進步，和司法審理經(jīng)驗的不斷豐富，我國涉外裁判的法官素質(zhì)也不斷提高，在一定程度上為反致制度在我國的適用創(chuàng)造了條件。

2.改革開放和國際貿(mào)易的發(fā)展

改革開放使得我國對外經(jīng)濟交流越來越頻繁，與國際市場的聯(lián)系也越來越緊密，在貿(mào)易全球化進程中，我國如何平等對待他國法律和調(diào)節(jié)涉外民商事關(guān)系已經(jīng)成為各國政治經(jīng)濟交流的重要一環(huán)。這在一定程度上推動了反致制度在我國的適用。

三、我國對待反致制度的應(yīng)然態(tài)度

事實上，基于反致制度自身的特點、發(fā)展趨勢以及我國當下的具體國情，我國國際私法立法應(yīng)當有限地采納反致，即有條件地接受和承認反致。具體而言，我國立法可以承認和接受狹義的反致，不承認間接反致和轉(zhuǎn)致。理由如下：

（一）從反致制度本身的特點來看應(yīng)當有限承認反致

根據(jù)上述，承認反致制度不僅有利于維護內(nèi)國的國家主權(quán)和社會公共利益，有時還可以得到更為合理的判決結(jié)果，避免某些有失公平的實體法律規(guī)范的適用，以內(nèi)國公平、合理的實體法規(guī)范取而代之。但同時，反致制度會加劇法律的不穩(wěn)定性，為人所詬病，也有否定本國妥當性之嫌。因此，對反致制度的承認應(yīng)當設(shè)置一定的條件與限制。

（二）從反致制度的發(fā)展趨勢來看應(yīng)當有限承認反致

現(xiàn)代國際私法的反致制度的發(fā)展趨勢表明，一方面，反致制度的適用空間在不斷縮小，但另一方面，在某些問題的處理上仍然具有其獨特的價值。有條件地承認反致是必要的，因為最終適用的是我國的實體法，因此也不會對我國國家主權(quán)和社會公共利益造成實質(zhì)性損害。

（三）結(jié)合我國具體國情來看應(yīng)當有限承認反致

結(jié)合我國具體國情，不得不提到的便是，區(qū)際法律沖突在我國將會成為長久存在的問題，而承認反致則有利于緩和區(qū)際法律沖突。不同于香港、澳門、臺灣對于反致制度的適度接受，我國大陸采取全盤否定，這會給相關(guān)具體案件的處理帶來麻煩，也會導(dǎo)致無法更好地適用內(nèi)地法。

總的來說，我國一方面承認反致制度，但另一方面這種承認應(yīng)當是有限制性的，即我國只應(yīng)當承認和接受狹義的反致，不應(yīng)當承認和接受間接反致和轉(zhuǎn)致。這種有限的接受不會違反我國的社會公共利益，也有利于更快地解決涉外民商事糾紛。同時，承認和接受狹義的反致也符合當今國際私法立法及其實踐的基本趨勢。

綜上所述，筆者認為，我國對待反致制度最明智的態(tài)度應(yīng)當是承認和接受狹義反致，而否定間接反致和轉(zhuǎn)致制度的適用。