高藝恒

（310023 浙江工業(yè)大學(xué) 浙江 杭州）

作品角色，也稱(chēng)作品中的藝術(shù)形象，通常是指在電影、電視、動(dòng)畫(huà)等作品中出現(xiàn)的人物、動(dòng)物或機(jī)器人，也包括用語(yǔ)言表現(xiàn)的作品中的虛構(gòu)人物。隨著作品角色對(duì)公眾吸引力和知名度的不斷提高，很多人愈來(lái)愈把作品角色所具有的潛在商業(yè)價(jià)值和無(wú)形影響力作為推銷(xiāo)商品和提升自身知名度的重要工具。未經(jīng)作品角色權(quán)利人的許可，擅自利用知名作品角色來(lái)促進(jìn)商品和服務(wù)的銷(xiāo)售，或者將具有知名度和影響力的作品角色用于作品的創(chuàng)作，會(huì)侵害作品角色權(quán)利人的權(quán)利，從而招來(lái)侵權(quán)之訴。因此，無(wú)論是從理論出發(fā)，還是從現(xiàn)實(shí)考慮，如何保護(hù)作品角色權(quán)利人的權(quán)益、合理使用作品角色成為一個(gè)有待解決的問(wèn)題。

一、國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

（一）國(guó)外研究現(xiàn)狀

在國(guó)際上，美國(guó)學(xué)者更加支持以商品化權(quán)視角來(lái)論述虛擬角色的保護(hù)。從美國(guó)判例來(lái)看，美國(guó)對(duì)是用著作權(quán)法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律對(duì)作品角色進(jìn)行交叉和綜合保護(hù)。日本法學(xué)界繼承了這種理論，并統(tǒng)稱(chēng)為商品化權(quán)，同時(shí)學(xué)界擴(kuò)大了作品角色的范圍，將動(dòng)畫(huà)片和漫畫(huà)中的出場(chǎng)人物等靠視覺(jué)效果表現(xiàn)出來(lái)的臆想角色和小說(shuō)故事中依文字表現(xiàn)出來(lái)的虛擬角色都包含其內(nèi)。日本也在司法實(shí)踐中保護(hù)了作品角色的著作權(quán)。例如，日本的一家汽車(chē)公司擅自在旅游汽車(chē)車(chē)身上利用了長(zhǎng)谷川町子連環(huán)畫(huà)中的“沙札艾?！钡念^部畫(huà)像，法院判決認(rèn)為侵犯原作著作權(quán)。

德國(guó)法學(xué)界和司法界將作品角色保護(hù)分為角色名稱(chēng)保護(hù)及角色圖像兩個(gè)部分的保護(hù)。對(duì)角色名稱(chēng)而言，獨(dú)創(chuàng)性較低，大多已經(jīng)存在于公共領(lǐng)域或達(dá)不到法律能夠予以保護(hù)的“高度”，很難給以保護(hù)，人們可以自由使用；但既使用名稱(chēng)并將其和原作品中的其它構(gòu)成因素結(jié)合起來(lái)使用時(shí)，就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)；就作品圖像而言，由于其具有有形性，容易直觀感知并判斷前后作品角色的同一性，只要在后作品不合理的使用即存在侵權(quán)之訴的可能，即使是模仿也是不被允許的。

（二）國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)作品角色的保護(hù)，大部分學(xué)者堅(jiān)持商品化權(quán)保護(hù)模式，以解決中國(guó)在此方面尚無(wú)明文法律確定的問(wèn)題。依據(jù)1993年11月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織出具的專(zhuān)門(mén)報(bào)告，該報(bào)告將角色商品化定義為：權(quán)利人（或被許可人）與商品相聯(lián)系地使用角色的必要人格特征，利用角色對(duì)消費(fèi)者的吸引力，使?jié)撛谙M(fèi)者產(chǎn)生購(gòu)買(mǎi)商品的欲望。持商品化權(quán)保護(hù)模式是我國(guó)學(xué)界的主流觀點(diǎn)，其建議吸取國(guó)外的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，制定專(zhuān)門(mén)的法律法規(guī)，針對(duì)性的保護(hù)作品角色。

此外，亦有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該利用形象權(quán)保護(hù)作品角色，其認(rèn)為作品形象是作品角色的本質(zhì)和核心，侵害作品角色權(quán)利人的利益就是分割作品角色的形象權(quán)。所謂形象權(quán)是指將真人的形象、虛構(gòu)人物的形象、創(chuàng)造出的人及動(dòng)物、人體形象等付諸商業(yè)性使用或營(yíng)利性使用的權(quán)利。持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者建議對(duì)形象權(quán)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，利用形象權(quán)保護(hù)作品角色。

我國(guó)不論是選擇上述兩種方式的哪種去保護(hù)作品角色，也都有其局限性，新的立法問(wèn)題都是不容忽視的。立法需要一個(gè)過(guò)程，但當(dāng)下必須解決有大量因作品角色使用而發(fā)生的侵權(quán)之訴的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，因此目前來(lái)說(shuō)只能利用現(xiàn)有法律去提供合理的法學(xué)理論依據(jù)并盡量解決問(wèn)題，才能保證司法的效率。從司法實(shí)踐看，目前解決因作品角色使用而產(chǎn)生的糾紛大多是選用著作權(quán)法該方式來(lái)解決的，把作品角色放入作品著作權(quán)法保護(hù)中去考慮，通過(guò)保護(hù)作品著作權(quán)從而間接的實(shí)現(xiàn)對(duì)作品角色的著作權(quán)法保護(hù)，是目前所可取的方式之一，可以有效維護(hù)作品角色權(quán)利人的權(quán)益。

二、作品角色著作權(quán)法保護(hù)的可行性

將作品放入著作權(quán)法的范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，首先需對(duì)其可行性加以論證。

（一）以法律角度評(píng)析作品角色著作權(quán)法保護(hù)的可行性

1.法律依據(jù)——著作權(quán)法中的概括性條款

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條第九款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”、第十條第十七款“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”、第四十一條第十一款“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”等彈性法條，為作品角色能夠獲得著作權(quán)法的法律依據(jù)。當(dāng)作品角色的表現(xiàn)形式就是作品本身，能夠受到作品程度的保護(hù)時(shí)，其當(dāng)然可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)；當(dāng)作品角色不能納入到具體的作品分類(lèi)中時(shí)，可以運(yùn)用以上法條，將其納入著作權(quán)人應(yīng)該享有的其它權(quán)利或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。法條中的彈性條款就是為了緩解現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展變化與僵化法條之間的矛盾，對(duì)于作品角色再利用再創(chuàng)作這種新興的潮流，有必須運(yùn)用彈性法條進(jìn)行合理的解釋并加以界定。

2.對(duì)作品復(fù)制權(quán)的保護(hù)可延及作品角色的保護(hù)

作品角色在一定程度上是作品的靈魂和核心，一個(gè)具有鮮明特征和獨(dú)創(chuàng)性的作品角色才具有巨大的潛在價(jià)值。在商業(yè)領(lǐng)域中，想要獲得作品角色的商業(yè)價(jià)值，其利用方式一般是從復(fù)制開(kāi)始，利用一般是在復(fù)制的基礎(chǔ)上進(jìn)行運(yùn)用的。因而，著作權(quán)法在對(duì)作品的復(fù)制權(quán)進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)必然會(huì)涉及延伸到作品角色的保護(hù)。從保護(hù)作品復(fù)制權(quán)的角度來(lái)看，作品和作品角色在復(fù)制過(guò)程中是不可分離的，特別是對(duì)有獨(dú)創(chuàng)性的作品角色，勢(shì)必會(huì)涉及到對(duì)作品的整體或部分的復(fù)制。如此，在保護(hù)作品復(fù)制權(quán)的過(guò)程中，作品角色會(huì)因其在作品中的地位獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

3.保護(hù)作品完整權(quán)與保護(hù)作品角色的關(guān)聯(lián)

保護(hù)作品完整權(quán)是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。由于作品角色在作品中的關(guān)鍵和核心地位，保護(hù)作品角色不受歪曲、篡改這一點(diǎn)是最為重要的。因此，以保護(hù)作品完整為出發(fā)點(diǎn)對(duì)作品角色給予著作權(quán)法上的保護(hù)。作家樊祥達(dá)創(chuàng)作《上海人在東京》小說(shuō)，有償許可上海電視臺(tái)將小說(shuō)改編、攝制成電視劇。當(dāng)電視劇播放后，樊祥達(dá)認(rèn)為同名電視劇對(duì)原告小說(shuō)的主要人物、主要情節(jié)、主要內(nèi)容和主題思想作了重大改變，因而被作家樊祥達(dá)以上海電視臺(tái)侵害作品完整權(quán)為由將其告上法庭。二審時(shí)經(jīng)調(diào)解結(jié)案。此案也間接說(shuō)明作品角色與作品本身完整性是有重大關(guān)聯(lián)，也給保護(hù)作品角色提出了一個(gè)需要明確的界限。

（二）以作品角色自身視角看著作權(quán)法保護(hù)的可行性

1.作品角色的獨(dú)創(chuàng)性使其成為著作權(quán)法直接保護(hù)對(duì)象

作品角色具有鮮明的個(gè)性特征，易被公眾所接受，且具備相對(duì)的固定性和復(fù)制性，而由此可產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益。因此，某些獨(dú)創(chuàng)性較高的作品角色可以得到與作品相同的地位，成為獨(dú)立的“作品”從而可以成為著作權(quán)法直接保護(hù)的對(duì)象。所以，能否受著作權(quán)法直接保護(hù)的關(guān)鍵問(wèn)題所在是作品角色是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

我國(guó)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性沒(méi)有明確界定，在司法實(shí)踐中，一般存在較大的自由量裁權(quán)，只要具有獨(dú)立創(chuàng)作完成并且具有一定程度的創(chuàng)造性的作品，即可獲著作權(quán)法保護(hù)。但如果認(rèn)定作品角色如具備有一定的獨(dú)創(chuàng)性，則可作為獨(dú)立的作品或相關(guān)著作權(quán)權(quán)益受到著作權(quán)法的保護(hù)。

2.作品角色是作品實(shí)質(zhì)性部分

各類(lèi)作品之實(shí)質(zhì)多是對(duì)作品角色的刻畫(huà)，通過(guò)情景的設(shè)定，劇情的展開(kāi)，來(lái)突現(xiàn)作品角色獨(dú)有的性格特征。多數(shù)情況下，作品的關(guān)鍵就是作品角色，甚至在有些作品中，二者是統(tǒng)一的。對(duì)作品角色的不合理使用必然會(huì)影響到作品的合法權(quán)益，因此，將作品角色保護(hù)明確化，不僅可以加強(qiáng)對(duì)作品著作權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度，還可以擴(kuò)大著作權(quán)法保護(hù)的廣度，解決現(xiàn)實(shí)生活中頻繁出現(xiàn)作品角色糾紛和定界不明的情況。

三、作品角色著作權(quán)法保護(hù)的條件

基于上述運(yùn)用著作權(quán)法保護(hù)作品角色的可行性探討，可得現(xiàn)行法律具備有對(duì)作品角色進(jìn)行保護(hù)的內(nèi)涵基礎(chǔ)。于著作權(quán)法的視域下，作品角色的保護(hù)一般都是依附于產(chǎn)生該作品角色的作品，不具獨(dú)立性，因此只能認(rèn)為是著作權(quán)相關(guān)權(quán)益保護(hù)的一種延伸，是一種間接保護(hù)。但當(dāng)作品角色具備相當(dāng)?shù)莫?dú)創(chuàng)性，其利用價(jià)值已遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原作品時(shí)，利用著作權(quán)法對(duì)具備獨(dú)創(chuàng)性的角色進(jìn)行直接保護(hù)，調(diào)整作品角色涉及的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，能更好的維護(hù)作品角色權(quán)利人的利益。

（一）作品角色的直接保護(hù)

試想，當(dāng)作品角色能夠達(dá)到作品的構(gòu)成要件，成為一個(gè)獨(dú)立的“作品”，達(dá)至著作權(quán)之要求，那么它就能直接成為著作法調(diào)整和保護(hù)的對(duì)象。據(jù)此，要想獲得著作權(quán)法的直接保護(hù)，作品角色需是源自于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)作，可以以某種有形形式復(fù)制，且為一種智力成果。

1.作品角色之來(lái)源

于此，作品角色需達(dá)到兩個(gè)要求：其一，源自于藝術(shù)、科學(xué)和文學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)作過(guò)程中；其二，直接來(lái)源于創(chuàng)作中。由于作品角色通常是以作品作為其載體，甚至有時(shí)會(huì)合二為一。因此，當(dāng)作品源于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域時(shí)，作品角色也源于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，不存在作品和其作品角色不屬于同一創(chuàng)造領(lǐng)域內(nèi)的情況。此外，在某種程度上而言，作品角色只是作品的某一部分，二者不可分離，幾乎同時(shí)誕生。作品是直接產(chǎn)生于創(chuàng)作活動(dòng)中，也決定了作品角色直接產(chǎn)生于創(chuàng)作活動(dòng)中。因此，作品角色也是直接來(lái)源于藝術(shù)、科學(xué)和文學(xué)領(lǐng)域創(chuàng)作活動(dòng)之中的，而使得作品角色能夠獲得著作權(quán)法保護(hù)。

2.作品角色之獨(dú)創(chuàng)性

獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)法的核心，能不能達(dá)到一個(gè)的創(chuàng)造“高度”，也是作品角色想要獲得著作權(quán)法保護(hù)的關(guān)鍵。我國(guó)法律并未對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性做出明確的定義，但從世界各國(guó)的學(xué)界理論中，不難歸納出兩個(gè)條件，即作品角色是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，且作品角色具有最低限度的創(chuàng)造性。其二者均應(yīng)結(jié)合具體情況來(lái)判斷。

3.作品角色之有形復(fù)制性

有形復(fù)制性首先是要求作品角色是有形的，即能被公眾客觀直觀地感受到，是一種特定的表達(dá)形式。且公眾對(duì)此作品角色有相同或部分相同的認(rèn)知。如果作品角色表現(xiàn)的是一種過(guò)于抽象的物體，每個(gè)人對(duì)它的理解都大相徑庭，基本不可能以一種特定的形式將它直觀的呈現(xiàn)出來(lái)，那么這種作品角色很難說(shuō)具有有形性。其次，有形復(fù)制性要求作品角色能夠被復(fù)制和傳播。如果一個(gè)作品角色不能被有形固定，那就不能被復(fù)制和傳播，那作品本身的價(jià)值就體現(xiàn)不出來(lái)。一個(gè)不能被復(fù)制傳播、不能被再次利用的作品角色，在著作權(quán)法上既沒(méi)有保護(hù)的必要和價(jià)值。

（二）作品的間接保護(hù)

著作權(quán)保護(hù)僅延及作品中的創(chuàng)造性因素，這反映了一條重要的著作權(quán)原則。這說(shuō)明著作權(quán)法的保護(hù)外延可以涉及作品中的創(chuàng)造性因素，但需要這些因素本身具有創(chuàng)造性，且這種創(chuàng)造性是首次在作品中出現(xiàn)的。

當(dāng)創(chuàng)造性因素為作品角色，而這個(gè)作品角色的特征還不足以使其成為獨(dú)立的作品，不能直接受到著作權(quán)法的保護(hù)時(shí)，基于著作權(quán)法保護(hù)的延伸，這種創(chuàng)造性因素，也就是作品角色，會(huì)間接的受到著作權(quán)法的保護(hù)。因?yàn)樽髌方巧亲髌分袆?chuàng)造性因素、是作品中創(chuàng)造性表達(dá)部分，是作品不可分割的一部分。整個(gè)作品就是圍繞作品角色來(lái)展開(kāi)和構(gòu)建內(nèi)容，通過(guò)對(duì)作品角色的刻畫(huà)來(lái)表現(xiàn)其思想和意識(shí)。對(duì)作品角色的利用不可避免的會(huì)使用作品的片斷或者部分，保護(hù)作品的著作權(quán)也就在無(wú)形之中保護(hù)了作品角色，使作品角色間接的受到了著作權(quán)法的保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，由于作品角色源自作品，當(dāng)其確具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性，且直接來(lái)源于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域創(chuàng)作活動(dòng)之時(shí)，其就可受到著作權(quán)的間接性保護(hù)，甚至在達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)之時(shí)，獲得直接性保護(hù)。而當(dāng)作品角色未達(dá)上述各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以以充分利用現(xiàn)有的法律的基礎(chǔ)上，試借助其他法律對(duì)作品角色進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)，構(gòu)建作品角色綜合保護(hù)網(wǎng)。