劉潤(rùn)奎

中國(guó)海洋石油總公司，北京 100010

根據(jù)《合同法》第97條第一項(xiàng)“因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)”是解除合同的法定情形之一；《合同法》第117條第一款規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”，確定了“不可抗力”在《合同法》領(lǐng)域法定的免責(zé)是由的地位?！睹穹倓t》第180條規(guī)定，“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，民法總則也將“不可抗力”規(guī)定為民法領(lǐng)域的免責(zé)是由。

可以看出，不可抗力在整個(gè)民事行為領(lǐng)域都有著重要的地位。作為民事活動(dòng)中重要組成部分的合同行為，不可抗力條款的充分約定對(duì)合同的訂立以及履行都有著重要的意義。

一、不可抗力的定義及要素分析

(一)不可抗力的定義

在學(xué)理上，對(duì)不可抗力的定義存在三中不同的學(xué)說(shuō)，即主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折衷說(shuō)。主觀說(shuō)認(rèn)為，不可抗力應(yīng)以當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)為要素，若盡最大的關(guān)心與注意仍不能預(yù)見(jiàn)和不能預(yù)防的事件方為不可抗力?？陀^說(shuō)認(rèn)為，不可抗力應(yīng)該與人的主觀因素?zé)o關(guān)，是不能預(yù)見(jiàn)的事件；折衷說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)該從主客觀相統(tǒng)一的角度認(rèn)定不可抗力，即要有主觀上的不可預(yù)見(jiàn)性，也要有客觀上的不能避免性和不能克服性。

在立法方面，《民法總則》第180條第二款規(guī)定，“不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。”《合同法》第117條第二款規(guī)定，“不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?！痹谏虅?wù)實(shí)踐中，我們對(duì)不可抗力定義采用我國(guó)《民法總則》及《合同法》中的規(guī)定，即不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。

(二)不可抗力的要素分析

1.不可預(yù)見(jiàn)性

所謂不可預(yù)見(jiàn)性，就是不可抗力造成的損害應(yīng)該是合同當(dāng)事人在締約前及履約過(guò)程中所不能預(yù)見(jiàn)的，超出了社會(huì)一般意義上的認(rèn)知范圍，人的主觀是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。

2.不能避免和不能克服性

所謂不能避免和不能克服性是指對(duì)于即將發(fā)生的事件，當(dāng)事人即使已盡善良注意也無(wú)法避免和克服將要發(fā)生的損害及造成的損失。

3.關(guān)聯(lián)性

所謂關(guān)聯(lián)性就是指合同之所以不能部分或者全部地不能實(shí)現(xiàn)締約上方的目的應(yīng)該與不可抗力事件具有關(guān)聯(lián)性。不可抗力事件的發(fā)生于合同不能履行之間存在一定強(qiáng)度的因果關(guān)系。

二、商務(wù)合同中不可抗力條款的適用

(一)商務(wù)合同中不可抗力的認(rèn)定

在商務(wù)合同實(shí)踐中，對(duì)不可抗力條款的認(rèn)定也建立在理論學(xué)說(shuō)及現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，當(dāng)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的因素是“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況”，那么我們可以認(rèn)定為不可抗力。

當(dāng)然，不可抗力的認(rèn)定不能機(jī)械的按照法律的規(guī)定來(lái)認(rèn)定，不可抗力條款的運(yùn)用應(yīng)該建立在保護(hù)交易安全，維護(hù)交易秩序，促進(jìn)交易的基礎(chǔ)之上。例如，如果“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況”是因?yàn)橄刃羞`約行為導(dǎo)致的，那么我們斷然不能認(rèn)定為不可抗力。

所以，為了避免關(guān)于不可抗力的認(rèn)定出現(xiàn)更多的爭(zhēng)議，商務(wù)合同行為過(guò)程中通常以列舉式約定的方式列出合同當(dāng)時(shí)人都認(rèn)可為不可抗力情形，當(dāng)發(fā)生約定的情形的時(shí)候，也就是視為不可抗力條件成就，自然會(huì)產(chǎn)生不可抗力條件下的法律效果。

(二)商務(wù)合同中不可抗力條款的內(nèi)容

正如前文所述，商務(wù)實(shí)踐中在商務(wù)合同中通常對(duì)不可抗力情形以列舉的方式使之成為合同條款，這樣既方便合同當(dāng)事人能夠更有效的主張不可抗力是由，也方便裁判者識(shí)別合同糾紛中的責(zé)任分配。商務(wù)活動(dòng)中普遍認(rèn)可的不可抗力主要有以下三中情形：

1.因自然力引起的不可抗力，如自然災(zāi)害。雖然，越來(lái)越多種類(lèi)的自然災(zāi)害被人類(lèi)所認(rèn)識(shí)，并能夠在適當(dāng)?shù)臈l件下予以預(yù)測(cè)。但是，如果在每一個(gè)商務(wù)活動(dòng)中都適用有效的技術(shù)條件以預(yù)測(cè)自然力，很顯然增加了交易成本，不符合《合同法》促進(jìn)交易的理念。所以，自然力通常被約定為不可抗力條款的情形之一。

2.因社會(huì)原因引起的不可抗力，如戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂等。商務(wù)行為屬于司法領(lǐng)域，商務(wù)活動(dòng)中對(duì)社會(huì)原因引起的不可抗力情形通常不具有預(yù)見(jiàn)性，也不應(yīng)該強(qiáng)迫合同當(dāng)事人去考慮這些問(wèn)題，增加交易當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，降低交易效率。所以，因社會(huì)原因引起的不可抗力在商務(wù)活動(dòng)中普遍的到認(rèn)可。

3.國(guó)家行為，如征用、征收等。國(guó)家行為通常出于公共利益的考量，當(dāng)商務(wù)合同行為過(guò)程中面臨商務(wù)利益于公共利益的選擇時(shí)候，當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先選擇價(jià)值位階相對(duì)較高的公共利益。在這種情況下認(rèn)定我為不可抗力，以小位階的價(jià)值換較高位階的價(jià)值，符合法益保護(hù)的理念。

當(dāng)然，在商務(wù)合同條款的設(shè)置過(guò)程中，除了在理論和立法層面以及在現(xiàn)行通常引以為不可抗力情形的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的商務(wù)合同的實(shí)際情況，進(jìn)行預(yù)判與評(píng)估。只有這樣，商務(wù)合同中的不可抗力條款才能更為合理合法，并且具有更好的可操作性。

三、結(jié)論

作為民法領(lǐng)域的重要內(nèi)容，不可抗力條款的約定也在商務(wù)合同行為中有著重要的作用。我們應(yīng)該結(jié)合不可抗力的內(nèi)涵、現(xiàn)行法律對(duì)不可抗力的規(guī)定以及具體商務(wù)合同的特定情況，去選擇具體的情形列為不可抗力條款，進(jìn)而分配責(zé)任。

[1]林成二.民法理論與問(wèn)題研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[2]王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.