鄺偉燕

廣東財經大學，廣東 廣州 510220

一、同人作品屬于著作權法保護的對象

(一)同人作品具有獨創(chuàng)性

作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！吨鳈喾ā返?條列舉了作品的具體類型，包括文字、口述、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術、美術、建筑、攝影、電影作品、工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖、模型、計算機軟件等作品。依據(jù)法條規(guī)定，著作權的客體通常應具備三個條件。首先，作品是人們在文學、藝術和科學領域內的一種思想和情感的表達方式；其次，作品應是人們獨立完成的能體現(xiàn)人類創(chuàng)造性的智力成果；最后，作品能被固定在有形材質上，具有可復制性。于本文討論的二次創(chuàng)作而言，其是能夠傳達對原作品或原型人物喜愛之情的一種表達方式。此類表達方式能夠被固定在紙張、磁盤等有形材質上，因此其可表達性和可復制性毋庸置疑，關鍵之處在于，此類二次創(chuàng)作是否滿足作品的獨創(chuàng)性要求。

著作權法上的獨創(chuàng)性至少包括兩個方面的要求?！蔼殹币笾橇趧映晒莿趧诱邚臒o到有獨立地創(chuàng)造出來的。即使是以他人已有作品為基礎進行再創(chuàng)作，也需要與原作品之間存在可以被客觀識別的差別。“創(chuàng)”要求該創(chuàng)作結果能體現(xiàn)人類勞動智力活動，非機械重復性的勞動。筆者認為，同人作品符合著作權法對作品獨創(chuàng)性的要求。首先，獨創(chuàng)性的第一層含義是指創(chuàng)作者獨立完成作品，沒有抄襲他人的在先作品。但是，獨立創(chuàng)作的要求并不妨礙創(chuàng)作者在現(xiàn)有作品的基礎上進行再創(chuàng)作并就創(chuàng)作的結果獲得新的著作權保護。正如美國最高法院指出的那樣：“獨創(chuàng)性并不意味著新穎性。一部作品即使和其他作品非常相似，也可能具備獨創(chuàng)性，只要這種相似是偶合而不是抄襲?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理著作權民事糾紛案件具體適用法律若干問題的解釋》(2002)第15條中指出：“由不同作品就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權?！贝颂幩坪醢凳荆幢阕髌返谋磉_相似，也不妨礙各自享有著作權。同人作品借鑒了原作品中的人物形象、故事情節(jié)等，在一定程度上與原作品存在相似度。但不能據(jù)此一票否決同人作品的獨創(chuàng)性。針對同人作品而言，原作品中被引用的部分不能構成同人作品的主要部分或實質部分，否則該作品為抄襲作品。

獨創(chuàng)性的另一項要求是作品應當具有最低限度的獨創(chuàng)性。這里的獨創(chuàng)性是相對于創(chuàng)作者所實際參考的現(xiàn)有作品而言的，其所參考的現(xiàn)有作品不是任何公共領域任意現(xiàn)有的作品。簡言之，如果普通公眾面對相同的現(xiàn)有作品，也能完成相同的作品，那該作品將被視為不具備最低限度的創(chuàng)作性。同人作品的創(chuàng)作是基于對原作品或原型人物的喜愛，其創(chuàng)作過程不僅需要投入人力或物力，也是作者運用自身的生活經驗和思想感情對原作品進行合理想象和分析的過程。一部同人作品的完成，不僅體現(xiàn)的是作者所付出的勞動的量，亦體現(xiàn)了作者對原作品的認可。不同類型的同人作品使用原作品的程度各不相同，但無論是對原作品的另類解讀，還是作者按照自己對原作品的理解和喜好去延展原作品，亦或是僅保留了原作品中的人物特征而將其移植于不同的故事環(huán)境中，同人作品作者的創(chuàng)作完全體現(xiàn)出作者獨特的創(chuàng)作思維與表達方式。

從著作權的法理依據(jù)而言，法律欲促進社會獲得和積累各種文化知識，就必須鼓勵和保護人類智力勞動成果。包含有獨創(chuàng)性內容的二次創(chuàng)作屬于著作權法保護的范疇。故當讀者對原作品進行符合正常理性人的再次加工創(chuàng)作時，該作品只要不是抄襲等侵權行為，那么此類創(chuàng)作理應受到法律的承認與保護。

筆者認為，同人小說是一個立足于原作品基礎之上，而又包含了獨特的構思和創(chuàng)作的智力勞動成果。這種智力成果應當屬于著作權法上作品的保護范圍，同人作品的作者享有完整的著作人身權和著作財產權。

(二)同人作品是著作權法新的作品的表現(xiàn)形式

同人作品不是我國現(xiàn)有知識產權法律體系中的法律概念。同人作品因其具有獨創(chuàng)性而被納入著作權法的保護范圍，但卻很難將其歸類到著作權法所規(guī)定的某一個具體的類別中。有學者將同人作品當作我國演繹作品，同人作品作者的權利義務適用法律對演繹作品的規(guī)定。也有學者對此持反對意見，其認為應細化同人作品的分類從而確定同人作品作者的權利界限。

筆者認為，同人作品不同于演繹作品，其應歸屬于著作權法中的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！吨鳈喾ā返?2條規(guī)定了演繹作品的著作權的歸屬：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時，不得侵害原作品的著作權?！睆倪@一規(guī)定可看出，我國對演繹作品的界定實際是一種學理上的概括。它大致是指以現(xiàn)有作品為基礎，對其進行改編、翻譯、注釋、整理以后，所得到的新的作品。另外，同人作品亦不同于改編作品。著作權法中改編作品并沒有改變原作品的主要思想，其強調維持原作品的創(chuàng)作思路不變。此要求和同人作品的創(chuàng)作動機完全相反，同人作品的作者基于自身的生活經驗對原作品進行合理的想象與分析，其是要表達原作品作者沒有通過作品表達出來的對作品內容的其他構想，故常會改變原作品的故事情節(jié)甚至主題思想，否則其創(chuàng)作喪失了作品的獨創(chuàng)性。其次，演繹原作品需要征得原作者的同意。而同人作品的作者往往難以得到原作者的授權，故不能簡單將同人作品歸類于演繹類作品中。

用列舉的方式規(guī)定受著作權法保護的作品是不可能一勞永逸地窮盡著作權客體的。因此，立法者往往將有彈性的兜底線規(guī)定設置于在列舉的最后一項。之所以這樣設置，理由在于隨著科學文化事業(yè)的發(fā)展，作品的表現(xiàn)形式亦將豐富，新的作品表現(xiàn)形式存在被納入著作權客體范疇的可能性。當今教育的普及以及計算機網絡的發(fā)展，人們既能夠快捷地接觸到各類文藝作品，也能在遵守法律規(guī)定的前提下進行文藝創(chuàng)作，即對他人作品進行再次創(chuàng)作。同人作品是大眾對現(xiàn)有文化作品的一種反思與追求。這類二次創(chuàng)作的作品雖沒有被法定化固定下來，但并不否認其為一種新的作品的表現(xiàn)形式，應受到著作權法的保護。

二、同人作品不存在侵犯原作品著作權的必然性

對于同人作品是否構成對原作品的侵權這個問題眾說紛紜。有學者以著作權和著作鄰接權的理論為切入點分析同人作品的侵權問題，也有學者從商標權、一般侵權的角度分析。筆者認為，同人作品的侵權問題涉及的是如何恰當處理同人作品和原作品兩者間的關系問題。首先應當給予原作品充分的著作權保護，其次再視具體同人作品內容而定，不能一概認定同人作品存在侵犯原作品著作權的可能性。

判斷作品是否侵權應依據(jù)“接觸+實質性相似”的判斷標準?！敖佑|”指被控侵權作品是否存在接觸前一作品的機會?！皩嵸|性相似”指將被控侵權作品中受著作權保護的部分與原作品中受著作權保護的部分進行比對，判斷兩作品是否在思想、情節(jié)設置、人物形象等方面存在實質性相似。于本文討論的對象而言，當兩個判斷標準同時具備時，可認為同人作品侵犯原作品著作權。在同人作品中，原作品中被引用的部分是不能構成同人作品的主要部分或實質部分，否則同人作品則喪失其獨創(chuàng)性。此時同人作品在很大程度上屬于抄襲，其也就存在侵權的可能性。侵權作品不受著作權法的保護。

需注意的是，同人作品對已有作品的借鑒并非著作權法中所規(guī)定的“復制”行為。以印刷、復印等方式將作品制成一份或者多份的行為屬于著作權法意義上的復制行為。通過復制所得為復制品，復制品是原作的再現(xiàn)，無論是不改變原作載體的復制，還是從無載體到有載體的復制，抑或是從平面到立體的復制，其共同點均是在原作再現(xiàn)過程中不增加任何創(chuàng)作的內容，僅是原作的再現(xiàn)品。同人作品是以原作品為基礎進行加工的二次創(chuàng)作成果。這種二次創(chuàng)作成果是對原作品中的人物、情節(jié)、故事發(fā)展進行合理再創(chuàng)作。此類再創(chuàng)作其體現(xiàn)了二次創(chuàng)作作者自身的感情色彩和生活經驗，可以說是一種不同于原作品思想的表達方式。故在原作基礎上創(chuàng)作出派生作品，不屬于復制行為，構成新的一類作品。

一方面，同人作品具有獨創(chuàng)性，其不是簡單的對原作品的復制。另一方面，同人作品的內容、對原作品的改寫程度以及同人作品的傳播形式等都會影響同人作品的性質。二次創(chuàng)作行為使得同人作品在一定程度上會改變原作品的主題思想、故事情節(jié)、人物形象等因素以達到因差異不同而產生了新的審美感受，而此正是作品獨創(chuàng)性的體現(xiàn)，并不必然侵犯原作品著作權。同人作品是否侵權應視具體作品內容而定，不能一概認定同人作品存在侵犯原作品著作權的可能性。

三、結論

同人作品的作者從不同的方面對原作品進行了創(chuàng)新，其對原作品的獨特想象與分析足以使其成為獨立于原作品的創(chuàng)作。我們不能單純從原作品著作權人的利益上看待作品，認為同人作品必然與原作品的著作權產生沖突。同人作品所體現(xiàn)出的是對已有作品的借鑒，我們往往在借鑒已有作品的基礎上創(chuàng)造出更好的作品。同人作品作為一種新型的創(chuàng)作方式，是我國文藝創(chuàng)作繁榮現(xiàn)象的體現(xiàn)。著作權法保護具有獨創(chuàng)性的二次創(chuàng)作。在給予原作品充分著作權的保護下，承認同人作品存在的合法性，賦予同人作品作者應享有的權利，從而實現(xiàn)在文藝創(chuàng)作中同人作品和原作品的互利共贏。

[1]Feist Publications，Inc.V.Rural Telephone Service Co.，Ine.，499 U.S.340(1991)[DB/OL].https：//www.law.cornell.edu/copyright/cases/499_US_340.htm，2016-12-28.

[2]崔國斌.著作權法原理與案例[M].北京：北京大學出版社，2014.70.

[3]奚曉明.中國知識產權指導案例評注(第五輯)[M].北京：中國法制出版社，2014.