張 蕾 馬志鵬

北京大成(沈陽)律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110014

一、何為訴訟保全

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”。

由此可見，訴訟保全的目的在于依法保護當(dāng)事人與利害關(guān)系人的合法權(quán)益，避免因當(dāng)事人一方原因而致使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人權(quán)益的其他損害。

二、何為訴訟行為保全

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條規(guī)定，行為保全是對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件而責(zé)令被申請人做出一定行為或是不作出一定行為。

訴訟行為保全不僅包括能夠使將來發(fā)生的判決得到順利執(zhí)行，而且還包括防止不法行為繼續(xù)進行、防止損失擴大或者造成不可挽回的損失的目的。

三、訴訟行為保全是否應(yīng)當(dāng)包括采取禁止變更法定代表人的方式

《中華人民共和國民事訴訟法》中并沒有對于訴訟行為保全的具體方式做特殊規(guī)定，在執(zhí)行程序中，因出現(xiàn)法定代表人怠于、拒絕履行義務(wù)、逃避責(zé)任的情況時有發(fā)生，為了保證案件的順利執(zhí)行，采取禁止變更法定代表人，能夠配合執(zhí)行工作的開展。但在審判程序中，因雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)方式還未最終確定，法院準(zhǔn)許采取禁止變更法定代表人的行為保全情況較少。

四、“禁止變更法定代表人”訴訟行為保全的必要性分析

變更法定代表人是否必然會導(dǎo)致逃避債務(wù)？答案是不確定的，因為“原法定代表人”只是更了解訴訟案情和公司管理經(jīng)營狀況，對于債權(quán)債務(wù)的形成也最為知悉，能夠協(xié)助案件執(zhí)行，但變更法定代表人并不能對公司的財產(chǎn)造成實質(zhì)影響，更不會影響公司對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

根據(jù)《公司法》、《企業(yè)法人的法定代表人登記管理規(guī)定》等規(guī)定，變更法定代表人屬于法人內(nèi)部的自治管理行為，是由法人自由決定的，變更后只需要在工商部門核準(zhǔn)登記即可。

況且，《中華人民共和國民法通則》與《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》執(zhí)行程序若干問題的解釋》等規(guī)定了法定代表人代表公司行使職權(quán)、代其起訴應(yīng)訴，在公司不履行生效法律文書義務(wù)時，對于惡意逃避債務(wù)的法定代表人，即使完成了法定代表人的變更，也會對原法定代表人采取限制出境或給予行政處分、罰款，甚至追究其刑事責(zé)任，惡意變更法定代表人，法律是有明文規(guī)定給予懲戒措施的。因此，采用申請“禁止變更法定代表人”的訴訟保全方式應(yīng)當(dāng)全面考量其必要性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從如下幾點考慮：

(一)被告是否具有償還債務(wù)的能力

訴訟行為保全的目的是避免因當(dāng)事人一方原因而致使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害情況的發(fā)生，但如果被告本身具有償還債務(wù)的能力，或者原告已經(jīng)申請財產(chǎn)保全，已經(jīng)能夠確保原告的起訴金額可以得到有效償還，那么，再禁止其變更法定代表人的訴訟保全方式就會失去法律意義。

(二)申請保全的時間節(jié)點

筆者認(rèn)為：申請禁止變更法定代表人的行為保全時間節(jié)點應(yīng)當(dāng)被告在一審敗訴后。因為，被告只有在對敗訴應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果存在一定認(rèn)知情況下，才會有申請法定代表人變更，以來規(guī)避執(zhí)行其財產(chǎn)的故意。同時，通過變更法定代表人逃避債務(wù)屬于間接避債行為，并不會直接的對公司財產(chǎn)造成影響，其規(guī)避的主要是執(zhí)行階段的強制措施，所以，申請禁止變更法定代表人的行為保全不應(yīng)當(dāng)在審判階段，而應(yīng)當(dāng)在被告一審敗訴后到執(zhí)行階段這個區(qū)間內(nèi)。

(三)惡意變更法定代表人的行為方式

對于在審判階段變更法定代表人的，因為變更法定代表人屬于公司自治范疇，禁止變更法定代表人應(yīng)當(dāng)在考量被告履行債務(wù)能力等多種因素后綜合判斷；對于在一審敗訴后到執(zhí)行階段，被執(zhí)行人無正當(dāng)理由和充足證據(jù)而變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其在行為方式上具有逃避債務(wù)的惡意；從轉(zhuǎn)移對象上來看，如果將法定代表人變更為該公司基層員工，不便采取強制措施的人或是下落不明的人，被執(zhí)行人是具有逃避債務(wù)之嫌的。

綜上，筆者認(rèn)為：采用申請“禁止變更法定代表人”的訴訟保全方式是一種間接的訴訟保全方式，其本身不會對公司財產(chǎn)造成影響，更不會直接作用于債權(quán)的有效清償。同時，變更法定代表人屬于公司自治范疇，我國法律也對惡意變更法定代表人的“原法定代表人”有嚴(yán)格的懲戒措施，因此，法院在裁定禁止變更法定代表人時應(yīng)當(dāng)充分考量其必要性。同時，因在一審敗訴后到執(zhí)行階段，被執(zhí)行人逃避債務(wù)的情況時有發(fā)生，但在審判階段，因為雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)尚未確定，被告逃避債務(wù)的幾率較小，所以，筆者不建議在審判階段法院就準(zhǔn)許原告采用“禁止變更法定代表人”的訴訟保全方式。