鄒寶慧

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130117

一、實(shí)際施工人概述

我國《合同法》《建筑法》等法律未曾出現(xiàn)實(shí)際施工人的字眼。最早使用該概念是最高法《建設(shè)工程司法解釋》，其中第25條、第26條提到了實(shí)際施工人，涉及合同效力的認(rèn)定、發(fā)包人權(quán)利主張以及實(shí)際施工人利益保護(hù)等方面。應(yīng)當(dāng)注意，《解釋》中“實(shí)際施工人”與《合同法》“施工人”的含義有較大出入?！督忉尅分谐霈F(xiàn)的“實(shí)際施工人”均是指無效合同中的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、沒有資質(zhì)的掛靠人等。

因此，實(shí)際施工人是指建設(shè)工程合同無效的前提下，實(shí)際投入人力、物力、財(cái)力投入生產(chǎn)的個(gè)人或單位，包括違法的專業(yè)分包和勞務(wù)分包的承包人、轉(zhuǎn)包人、借用資質(zhì)的掛靠人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞動力進(jìn)行施工的法人、非法人組織、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。

二、以堅(jiān)持合同相對性為原則，以突破為例外

(一)保護(hù)實(shí)際施工人應(yīng)堅(jiān)持合同相對性原則

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，合同具有相對性，體現(xiàn)了意思自治、契約自由的私法精神。而意思自治和合同自由原則是整個(gè)合同法理論的根基與核心。正如王澤鑒教授在《民法思維》一書中所說：“債權(quán)人基于債之關(guān)系，得向特定債務(wù)人請求給付，與無權(quán)所具有的對抗一般不特定人的絕對性不同”。這是保護(hù)第三人活動自由的體現(xiàn)和必要。

《解釋》第26條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。依據(jù)合同相對性原則，應(yīng)當(dāng)向合同相對方主張權(quán)利。也就是與之簽約的轉(zhuǎn)包人、違法分包人。雖然他們簽訂的是無效合同，但并不妨礙當(dāng)事人一方向另一方索要工程款。有觀點(diǎn)認(rèn)為同一工程被多次轉(zhuǎn)包的，應(yīng)將所有的轉(zhuǎn)包人列為共同被告。筆者認(rèn)為實(shí)際施工人作為原告，只有在特定情況下才能突破合同相對性。

(二)實(shí)際施工人突破合同相對性原則的特殊情形

伴隨社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事活動涉及第三人的糾紛逐漸增多，關(guān)系日趨復(fù)雜，嚴(yán)守合同相對性原則已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展和實(shí)現(xiàn)司法公平的需要。因此我國在堅(jiān)持合同相對性原則的基礎(chǔ)上，也嘗試適度擴(kuò)張合同的效力范圍。

從建設(shè)市場的實(shí)際情況來看，承包人所承建的工程轉(zhuǎn)包或違法分包給第三人的情況比較普遍?！督忉尅奉C布前，實(shí)際施工人只能向具有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利。但承包人在轉(zhuǎn)包工程已經(jīng)收取了管理費(fèi)，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或不積極向發(fā)包人索要工程款，因此實(shí)際施工人無法獲得工程款，引起大規(guī)模農(nóng)民工討薪事件，不利于社會的穩(wěn)定。為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，《解釋》第26條允許實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。發(fā)包人只在欠付的工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。該條款賦予實(shí)際施工人在一定條件下可以直接向業(yè)主索要工程款，這是司法解釋進(jìn)行價(jià)值衡量、利益平衡的結(jié)果。但該條文在司法解釋實(shí)踐中存在濫用的趨勢。

首先，不論轉(zhuǎn)分包的承包人是否怠于向業(yè)主行使債權(quán)，或承包人是否存有資信狀況惡化的情形，實(shí)際施工人向法院起訴時(shí)，均將發(fā)包人列為共同被告，要求與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，發(fā)包人與總承包人之間尚未結(jié)算工程價(jià)款，甚至工程尚未竣工。但實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款。導(dǎo)致發(fā)包人抗辯時(shí)缺少事實(shí)基礎(chǔ)。最后，存在實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)分包的承包人惡意串通，損害發(fā)包人利益的行為，特別是當(dāng)承包人存在違約行為需要承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，為防止剩余工程款作為違約金被抵扣，承包人暗地指示實(shí)際施工人出面向業(yè)主索要工程款。

為防止實(shí)際施工人濫用權(quán)利，筆者認(rèn)為，法院適用該條文時(shí)，應(yīng)做限縮解釋。只有存在實(shí)際施工人的相對人(轉(zhuǎn)包人、違法)出現(xiàn)履行不能時(shí)，如破產(chǎn)、下落不明、資信狀況嚴(yán)重惡化等，才可以直接向發(fā)包方主張權(quán)利。

三、發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任

自2005年伊始，建筑行業(yè)的低門檻引入了一大批資質(zhì)等級低、信譽(yù)較差的勞務(wù)施工隊(duì)伍，為能在激烈的市場競爭中獲得生存空間，他們采取掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包模式承攬工程。有些建設(shè)工程經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包，實(shí)際施工人已經(jīng)沒有利潤空間，只能通過偷工減料、克扣農(nóng)名工工資的方式維系生存，引發(fā)農(nóng)名工討薪等群體性事件。國家高度重視該問題，最高法于2004年頒布新的司法解釋，給予實(shí)際施工人特殊權(quán)利保護(hù)。發(fā)包人與實(shí)際施工人實(shí)際上是一種間接合同關(guān)系，由發(fā)包人承擔(dān)欠付的工程款并不損害發(fā)包人的利益，平衡了兩造當(dāng)事人關(guān)系的平衡。應(yīng)當(dāng)注意的是，實(shí)際施工人在法院起訴發(fā)包人時(shí)不但會要求其承擔(dān)工程直接費(fèi)(人工費(fèi)、材料費(fèi)和機(jī)械使用費(fèi))，還會額外要求其承擔(dān)工程款利息、違約金、工程獎勵(lì)等。2011年最高法在全國民事審判工作會議中強(qiáng)調(diào)，對實(shí)際施工人提起的沒有直接合同關(guān)系的訴訟，要嚴(yán)格審查，不能任意擴(kuò)大第26條的范圍。筆者認(rèn)為，對《解釋》第26條應(yīng)做限縮解釋，實(shí)際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)其欠付的工程款，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人欠付總承包人的工程款，而不是實(shí)際施工人應(yīng)得的全部工程款，也不包括違約金、損害賠償?shù)?。只有在欠付勞?wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系的農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

四、實(shí)際施工人受傷雇員之權(quán)利救濟(jì)

參與實(shí)際施工的農(nóng)民工因工作原因?qū)е氯松韨龅?，該如何進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)？首先，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，農(nóng)民工作為雇員可以向所受雇傭的單位要求賠償。其次，農(nóng)名工可以要求雇主與分包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。受傷農(nóng)名工能否向發(fā)包人要求賠償？筆者認(rèn)為，如果發(fā)包人、分包人等主體明知或應(yīng)知接受分包工程的主體沒有相應(yīng)的資質(zhì)等級或條件的，受害雇員就可以將受雇傭單位與總承包方、發(fā)包方一起列為共同被告，要求承擔(dān)連帶責(zé)任。如甲將一棟辦公樓的建設(shè)工程分包給了不具備承包主體資格的包工頭乙，乙在大樓的建設(shè)施工過程中，其雇傭的農(nóng)民工丙不慎從樓頂墜樓身亡。丙的家屬向包工頭乙索要賠償，可乙本身就居無定所，面對這一突發(fā)事件，立刻人間蒸發(fā)般尋不到人影，因此丙的家屬維權(quán)困難。這時(shí)丙的家屬可以起訴甲，甲將工程發(fā)包給不具備承包資質(zhì)條件的乙，本身存在重大過錯(cuò)，因此要求其與乙承擔(dān)連帶責(zé)任適用過錯(cuò)相抵原則。