王澤鋒

長春財經(jīng)學院，吉林 長春 130122

自1997年正式頒布《刑法》以后，有關(guān)社會危害性理論的相關(guān)問題就長久處于爭議中，刑法學界對其的討論從未中斷。但需要注意的是，雖然社會危害性理論有一定的弊端問題存在，但絕對不能對其刑法地位進行完全的否定，還需要以辯證的思維看待相關(guān)問題，從而了解社會危害性理論在中國刑法環(huán)境中實際的應(yīng)用價值。

一、刑法中社會危害性理論的爭論及辨析

(一)社會危害性屬于事實說或?qū)傩哉f

目前，我國刑法學者在對社會危害性概念進行理解主要分為事實說及屬性說兩個方面。其中，事實說認為社會危害性指的是行為對社會產(chǎn)生不利結(jié)果的客觀事實。主要的表述方式有：影響了我國社會主義的社會關(guān)系、破壞了刑法保護下的社會關(guān)系、侵犯了一定的刑法保護的固定的社會關(guān)系，還有就是對我國社會主義社會關(guān)系產(chǎn)生了實際的損害。

而屬性說則認為，社會危害性指的是某些行為對社會產(chǎn)生了不利的后果。其具體的表述方式則為：行為對于刑法保護下的社會關(guān)系可能造成一定損害的具體特性；或由于行為人對刑事法律規(guī)范進行的侵犯使得法律所保護的一定社會關(guān)系產(chǎn)生了危害的具體行為屬性。再者指的是，對于國家及人民利益造成危害。

但本文認為，與事實說相比，屬性說具有較強的合理性。社會危害作為社會危害性的直接體現(xiàn)，事實說的理論將社會危害性與社會危害畫上了等號。首先，社會危害性作為行為的客觀屬性，其同時是進行評價的客觀對象。此外，其也是作為主體進行行為評價的主要標準，行為主體則對危害行為開展了定性、定量的分析工作。因此，也能夠說社會危害性不僅是評價的對象也有著評價的標準雙重屬性。所以，社會危害性主要表述為某些行為對于刑法保護下的社會關(guān)系產(chǎn)生一定的損害的特性是較為合理的。

(二)其是否和刑事違法性的產(chǎn)生統(tǒng)一

我國傳統(tǒng)刑法理論認為，社會危害性和刑事違法性之間是有機統(tǒng)一的。社會的危害性作為犯罪本質(zhì)屬性存在的，其作為刑事的違法性于承受懲罰的重要基礎(chǔ)，刑事違法性是作為社會危害性刑法層面表現(xiàn)存在的。行為所具有的嚴重社會危害性則是刑事違法性的基礎(chǔ)，社會危害性是首要的，刑事違法性則是次要的，刑事違法性則是受行為的危害程度決定的。但有部分學者則不這樣認為，其認為社會的危害性作為核心的根本實質(zhì)對于司法應(yīng)用來說，其并未起到實質(zhì)性的判斷作用，社會危害性進行認定時，需要對行為的具體刑事違法性進行界定才行，但其就導致社會危害性所具有的實質(zhì)性內(nèi)容出現(xiàn)了被刑事違法性架空的情況。另外有一些學者認為社會危害性本身就超出了一定的規(guī)范，其沒有實體性，本身就極為空泛，也就不能夠作為刑法專屬性概念存在。其認為在若形式的合理性及實質(zhì)的合理性產(chǎn)生沖突，要對后者進行選擇。這種情況下，社會危害性和刑事違法性之間就存在著矛盾的關(guān)系。

筆者認為，社會危害性理論與刑事違法性理論兩者之間的沖突源于形式合理性和實質(zhì)合理性之間的沖突。在理論上兩者之間在一定程度上表現(xiàn)為沖突，但是在實踐中我們會發(fā)現(xiàn)事實并非如此。形式合理性表現(xiàn)為一種規(guī)則理性、制度理性，是一種普遍合理；實質(zhì)理性表現(xiàn)為具體案件處理結(jié)果的合理，實質(zhì)合理要借助于形式合理才能得到實現(xiàn)。對于刑法的公正而言，普遍性規(guī)則的正義是首要的和根本的，離開普遍規(guī)則正義，刑法不可能實現(xiàn)其整體的公平公正。所以，社會危害性與刑事違法性并不矛盾，我們應(yīng)當在刑法立法過程中體現(xiàn)從犯罪的社會危害性到刑事違法性的過程，在司法中體現(xiàn)從犯罪的刑事違法性到犯罪的社會危害性的過程，將兩者有機結(jié)合起來。

二、社會危害性在我國刑法中的應(yīng)用價值

(一)能夠?qū)崿F(xiàn)對于社會秩序的維護

刑法主要存在的作用是，通過對于個人、社會及國家利益的守護，避免犯罪行為對其造成侵害，從而維護社會秩序的穩(wěn)定性，確保國家機器得到正常的運轉(zhuǎn)。國家通過刑罰的應(yīng)用，對于社會危害性的一些犯罪行為進行懲罰，從而保證社會秩序的穩(wěn)定性，確保國民活動的正常開展。社會危害性指的是其范圍要大于犯罪，簡單來說并不是所有危害社會的行為都會構(gòu)成犯罪，所以對于公民而言，避免產(chǎn)生危害社會的行為，就能夠遠離犯罪。若犯罪行為具有較強的社會危害性則在刑法之中被嚴格的禁止，其也有著相對應(yīng)的處罰辦法，這就能夠使得公民對禁止的行為進行明確，確保其行為符合法治要求。

(二)作為刑事違法性內(nèi)在的依據(jù)存在

通常來說，社會的危害性和刑事違法性是具有一致性的，刑法中所認定的犯罪行為具有多么嚴重的社會危害性，只要對刑法條款進行閱覽就能夠發(fā)現(xiàn)極多的內(nèi)容。社會危害性作為認定入罪的標準內(nèi)容，其對

于犯罪圈的范圍進行了劃定，在此層面上法學界基本都是認定的，它對于刑法評價的標準內(nèi)容進行了有效的界定。社會的危害性將包括犯罪在內(nèi)的各種違法行為所具有的共同性的特征，而對違法及合法行為進行區(qū)分的主要標準就是對社會危害性的判斷，但若以此依據(jù)卻無法有效的區(qū)分犯罪行為和一般違法行為。對于一些表面符合犯罪構(gòu)成的行為內(nèi)容，還需要對其社會危害性不斷的進行判斷，若其內(nèi)在不存在社會危害性就不需要定罪，社會危害性所具有的此工作也被叫做是出罪功能。

(三)能夠?qū)α啃痰妮p重程度進行判斷

量刑指的是在刑法中通過相對法的應(yīng)用定刑的過程，在其中要對正確的刑罰進行選擇。犯罪行為的量刑程度也受到社會危害性的影響。罪責刑的適應(yīng)性則是對于對處罰程度進行確定的指導原則，只有當社會危害性影響過大時，才會構(gòu)成犯罪。若其行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，則應(yīng)該考慮犯人的刑罰判處決定了，不僅要對犯罪事實及犯罪性質(zhì)進行考慮，還要能夠充分考慮案件各種量刑情節(jié)。其往往由于量刑情節(jié)的不同，可能會對犯罪行為所具有的社會危害性進行改變，再進行具體的裁決。要對普通的違法行為和犯罪進行判斷，對犯罪定量進行判斷則其必須要與社會危害性進行結(jié)合，其同樣是社會危害性出罪功能的具體應(yīng)用。

(四)國家刑事政策進行擬定及應(yīng)用時也需要利用社會危害性

長久以來，我國和犯罪行為進行斗爭的根本依據(jù)就是刑事政策，其作為一種社會政策，在社會不同的歷史時期與社會意識形態(tài)之下，國家的刑事政策的選項也會出現(xiàn)一定的差別。當前，我國所應(yīng)用的是寬嚴相濟的刑事政策，也就是要根據(jù)犯罪的具體情況對對應(yīng)的措施進行應(yīng)用。若情節(jié)嚴重，則需要將維護社會的秩序為起點，進行嚴格懲處。若其社會危害性程度較低，則需要采用比較溫和的措施，重要的是進行教育。想要確保此種刑事政策得到實際的應(yīng)用，同樣需要對社會危害性進行有效的利用。

三、總結(jié)

綜上所述，自刑法頒布之日起，我國大量的學者就開展了對于社會危害性理論的爭辯，其中較多的重要問題研究至今仍舊沒有獲得一致性的意見，但是在我國法學發(fā)展史上，這種百家爭鳴式的局面對于我國刑事的立法以及司法實踐具有積極的促進意義。因此，在當前大量的各種意見中，還需要法律工作者能夠?qū)ζ淅碚摷皢栴}進行有效的研究分析，從而取長補短，更好的對刑法實踐進行指導。