彭澤南

廣東外語外貿(mào)大學，廣東 廣州 510006

一、反不正當競爭法中商業(yè)標識的概述

(一)商業(yè)標識的概念

2017年反不正當競爭法修改，《反不正當競爭法》將原有的保護客體由知名商品的特有名稱包裝裝潢等改為他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。在判斷混淆行為的客體時，將知名商品和有一定影響的商業(yè)標志區(qū)別開來，在判斷某樣商業(yè)標志是否具備一定影響力時，對于商業(yè)標志所依附的商品是否知名并不是反不正當競爭法所考慮的，而是直接以商業(yè)標記是否在相關(guān)公眾中具有知名度為參照標準。

(二)反不正當競爭法保護對象的性質(zhì)

1、反不正當競爭法保護的是公平競爭權(quán)。這種公平競爭權(quán)是一種具有人格權(quán)和所有權(quán)屬性的絕對財產(chǎn)權(quán)，如商譽①。從這一觀點出發(fā)，公平競爭權(quán)的行使可以通過積極的作為或者消極的禁止的方式，阻止他人對自身財產(chǎn)權(quán)的侵犯。筆者并不贊同這一觀點。首先，不正當競爭是經(jīng)營者在市場交易中，違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德，所從事的有損于其他經(jīng)營者或消費者利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，應(yīng)予追究其法律責任的行為②。

2、反不正當競爭法所保護的是一種救濟權(quán)。這種觀點認為反不正當競爭致使一種救濟權(quán)，是經(jīng)營者在其利益遭受損害時請求救濟的權(quán)利。就權(quán)利屬性而言，所謂的反不正當競爭權(quán)是權(quán)利受到侵害后權(quán)利人請求侵權(quán)人承擔民事責任的主張或訴求③。由此觀點可以得出，反不正當競爭法所保護的商標權(quán)益是權(quán)利人在受到不正當競爭行為(如混淆行為)侵害時得以請求救濟的權(quán)利。

3、反不正當競爭法所保護的是一種法益。這種觀點認為，反不正當競爭法對競爭行為的規(guī)范主要通過義務(wù)性規(guī)定予以體現(xiàn)，沒有法定的權(quán)利形式和實質(zhì)內(nèi)容，其所保護的是因“法律間接保護”或“法律之反射作用”而形成的法益④。

二、反不正當競爭法對注冊商標保護的思考

新的《反不正當競爭法》將原有“假冒注冊商標”的不正當競爭行為刪除，僅規(guī)定了對商業(yè)標志混淆行為的法律規(guī)制，由此引發(fā)了思考，新的《反不正當競爭法》是否將注冊商標排除出反不正當競爭法的保護范圍？對于這一問題，有兩種不同的觀點：

(一)新法將注冊商標排除出反不正當競爭法保護范圍

從反不正當競爭法與商標法的關(guān)系來看，有學者認為，原有的《反不正當競爭法》將假冒他人注冊商標規(guī)定為以不正當手段損害他人利益的行為，然而假冒注冊商標也是商標法所規(guī)制的行為，反不正當競爭法的規(guī)定與商標法構(gòu)成法條競合，在實際適用中會造成混亂。反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法不是等同關(guān)系，不能相互替代，而是相互配合、補充地發(fā)揮法律功能。

(二)新法仍然將注冊商標納入保護范圍

在市場經(jīng)濟條件下，商業(yè)標記是使特定的經(jīng)營者及其經(jīng)營的商品或服務(wù)有別于其他經(jīng)營者及其經(jīng)營的商品或服務(wù)的區(qū)別性標記⑤。這些商業(yè)標記不僅僅是作為區(qū)分作用，更多承載了經(jīng)營者的商譽，這也是不法分子采取混淆行為的目的。顯然易見，注冊商標包含在這一概念的范圍之內(nèi)。在世界范圍內(nèi)頗受影響的WIPO《反不正當競爭示范條款》第二條第一項也規(guī)定：商標，無論注冊與否，引起或可能引起混淆的任何行為，應(yīng)構(gòu)成不正當競爭行為⑥。

三、總結(jié)

反不正當競爭法與商標法在保護注冊商標的問題上并不是非此即彼的關(guān)系，相反，反不正當競爭法為商標法提供了兜底保護，兩者之間是特別法優(yōu)于一般法之間的關(guān)系。反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法是一個動態(tài)演變的過程，兩者之間的保護有一個合理的邊線，反不正當競爭法不能代替注冊商標保護制度，在注冊商標保護問題上，以《商標法》為先，將有利于促進權(quán)利人積極注冊商標權(quán)益，更加有效的保護商標權(quán)益。

[ 注 釋 ]

①鄭友德.論反不正當競爭法的保護對象——兼評“公平競爭權(quán)”[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008(5).

②呂忠梅，陳虹.經(jīng)濟法原論(第二版)[M].法律出版社，第333頁.

③吳漢東.論反不正當競爭法中的知識產(chǎn)權(quán)問題[J].現(xiàn)代法學，2013(1).

④鄭友德.論反不正當競爭法的保護對象——兼評“公平競爭權(quán)”[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008(5).

⑤邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].中國人民出版社，第240頁.

⑥鄭友德，王活濤.新修訂反不正當競爭法的頂層設(shè)計與實施中的疑難問題探討.知識產(chǎn)權(quán)，2018(1)：13.