韓 薇

中國電建集團(tuán)河北省電力勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司，河北 石家莊 050031

2005年《公司法》修訂后，我國立法上首次規(guī)定了“異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)”，分別在第七十四條和第一百四十二條規(guī)定了有限公司和股份公司股東的回購請(qǐng)求權(quán)。這是我國公司法發(fā)展進(jìn)程中的又一次與時(shí)俱進(jìn)和創(chuàng)新。它在吸收國際上其他立法例的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，初步確立異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)制度。異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)是對(duì)“資本多數(shù)決”的一種調(diào)和。它使得持異議的小股東在“資本多數(shù)決”的情況下同樣具有一定的話語權(quán)，在某種特定情況下可以免于大股東的“霸權(quán)”。這種權(quán)利體現(xiàn)了商界的資本平等和交易自由。但是根據(jù)目前我國公司發(fā)的相關(guān)規(guī)定，我國立法在適用主體、適用條件、行權(quán)程序等方面的規(guī)定還過于籠統(tǒng)，需要對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行進(jìn)一步研究和思考。

一、異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)的概念

異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)，最早出現(xiàn)在美國公司法，美國公司法又稱其為異議股東評(píng)估權(quán)(the appraisal rights of dissenters)，是指當(dāng)股東大會(huì)做出的決議對(duì)股東利益產(chǎn)生重大影響時(shí)，對(duì)該決議持異議態(tài)度的股東享有請(qǐng)求公司以合理價(jià)格回購其所持股份，從而退出公司的權(quán)利。簡(jiǎn)而言之，即是給對(duì)公司重大決策存在不同意見的股東提供了公司退出的機(jī)會(huì)和路徑，并且要求公司給予的公平合理價(jià)格補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。該權(quán)利作為對(duì)資本維持原則的突破，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

二、我國異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)現(xiàn)狀及存在的問題

(一)觸發(fā)事由過于籠統(tǒng)和模糊，且規(guī)定不一致

第一，我國《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)的觸發(fā)事由與股份有限公司的觸發(fā)事由并不一致。也就是說，我國在股份回購請(qǐng)求權(quán)適用的情形上在有限責(zé)任公司和股份有限公司上存在較大差異。

第二，個(gè)別觸發(fā)事由，有進(jìn)一步完善的必要。一是公司連續(xù)贏利，且超過5年贏利還不分配利潤(rùn)的情況。在實(shí)際操作中，由于少數(shù)股東不參與經(jīng)營(yíng)、不管理事務(wù)，少數(shù)股東很難得知公司的真實(shí)財(cái)務(wù)狀況，所以很難操作。二是轉(zhuǎn)讓公司主要財(cái)產(chǎn)的情況下進(jìn)行請(qǐng)求回購的情形。在現(xiàn)實(shí)中如何界定“主要財(cái)產(chǎn)”，公司法未明確界限。

(二)主體資格有待進(jìn)一步明確

在2013年《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》出臺(tái)前，我國公司法對(duì)異議股東回購請(qǐng)求權(quán)的主體資格非常明確，即有表決權(quán)的股東。但隨著金融創(chuàng)新，優(yōu)先權(quán)股東即無表決權(quán)股東應(yīng)運(yùn)而生。是否允許無表決權(quán)股東享有回購請(qǐng)求權(quán)，公司法未能及時(shí)給予回應(yīng)。

(三)行權(quán)程序和回購價(jià)格確定方法缺失

嚴(yán)格來講，我國公司法并沒有規(guī)定異議股東回購請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序。我們勉強(qiáng)可以從第七十四條的語境中找出一些可能與程序有關(guān)的相關(guān)要求，比如關(guān)于對(duì)股東投反對(duì)票的要求，以及股東與公司先行協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，股東有權(quán)向人民法院提起訴訟等。但缺少明確的規(guī)定，這不得不視為我國異議股東回購請(qǐng)求權(quán)制度一個(gè)短板，將直接決定制度目的能否得到實(shí)現(xiàn)。

同樣，我國公司法對(duì)于回購價(jià)格的確定方法更是只字未提，只用“合理的價(jià)格”一言以蔽之。何為“合理”，以何標(biāo)準(zhǔn)確定，單從公司法相關(guān)規(guī)定上無從解讀也無處解讀。

三、我國異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)的完善與建議

(一)調(diào)整完善觸發(fā)事由，以便于實(shí)務(wù)操作

1、將拒絕分配利潤(rùn)劃出觸發(fā)事由范圍

我國公司法第七十四條對(duì)于拒絕分配利潤(rùn)的規(guī)定，表面上看，確實(shí)是出于對(duì)異議股東分紅權(quán)的保障。但由于缺乏信息共享機(jī)制和違規(guī)操作財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的代價(jià)過低，公司為了達(dá)到各種各樣的目的，可以對(duì)公司的盈利情況進(jìn)行虛假披露。而對(duì)于少數(shù)股東而言，獲取到真實(shí)準(zhǔn)確的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)更是難上加難。況且，公司連續(xù)贏利，且超過5年贏利仍不分配利潤(rùn)的情況本身門檻較高，達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)也決非易事。

其次，即使公司實(shí)現(xiàn)連續(xù)贏利，但僅僅因?yàn)槲捶峙淅麧?rùn)，就直接賦予異議股東退出公司的權(quán)利，這似乎并不是異議股東真正想達(dá)到的目的。畢竟，股東的目的是獲得長(zhǎng)久的可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)利益而不是從一個(gè)經(jīng)營(yíng)狀況良好的公司中退出。這顯然與股東的根本目的相違背。即使公司拒絕分紅，只要股東的身份地位不變，股東就不會(huì)喪失對(duì)利益主張的權(quán)利。而如果此時(shí)選擇退出公司，進(jìn)而喪失股東地位，公司的未來發(fā)展也就與其無關(guān)了。所以，鑒于此，本文認(rèn)為，公司拒絕分配利潤(rùn)的情況應(yīng)通過其他方式來解決，賦予異議股東回購請(qǐng)求權(quán)于實(shí)際意義并不大。

2、進(jìn)一步界定“主要財(cái)產(chǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在以往的司法實(shí)踐中，有的案例通過判斷所轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)是否影響公司正常運(yùn)營(yíng)和贏利來界定是否屬于主要財(cái)產(chǎn)，有的案例則通過轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)占公司總資產(chǎn)的比例來界定是否屬于主要財(cái)產(chǎn)。可見，我國實(shí)務(wù)上對(duì)“主要財(cái)產(chǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致，既有“定性”的方法，也有“定量”的方法。“定量”的方法可以直接采取財(cái)務(wù)手段進(jìn)行直觀的判斷，只要比例確定，結(jié)論就一目了然，這種方法更加快捷和直接，但凡是公司都可以適用，而且對(duì)法官的財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)專業(yè)要求不高。“定性”的方法則要充分考量公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀，考慮到不同的公司具有不同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)，需要具體問題需要具體分析，它摒棄了“一刀切”的做法，更加具有合理性，但是對(duì)法官的業(yè)務(wù)要求更高。

本文認(rèn)為，這種“定性”和“定量”的方法，本質(zhì)上體現(xiàn)的是“主要財(cái)產(chǎn)”的“靜態(tài)價(jià)值”和“動(dòng)態(tài)價(jià)值”?！办o態(tài)價(jià)值”即在具體的某時(shí)某刻某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在公司總資產(chǎn)中的比例和地位；而“動(dòng)態(tài)價(jià)值”指的是某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在未來的一定時(shí)期內(nèi)(比如五年或十年)能夠?yàn)楣編砗畏N效益。他如果僅僅考慮財(cái)產(chǎn)的“靜態(tài)價(jià)值”，并不能準(zhǔn)確客觀的衡量所轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司發(fā)展的重要意義和影響?；诖耍疚恼J(rèn)為，為了更好地規(guī)范司法實(shí)踐中對(duì)“主要財(cái)產(chǎn)”的裁判尺度，應(yīng)以司法解釋或指導(dǎo)意見的方式，規(guī)定以充分考慮財(cái)產(chǎn)對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)和盈利影響為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，輔以一定數(shù)量比例的考量為判斷原則，將財(cái)產(chǎn)的“靜態(tài)價(jià)值”和“動(dòng)態(tài)價(jià)值”相結(jié)合。

(二)允許股東通過章程對(duì)觸發(fā)事由進(jìn)行約定

這屬于兜底條款。異議股東回購請(qǐng)求權(quán)更像是一個(gè)天平，一邊是公司的經(jīng)營(yíng)效率，一邊是少數(shù)股東的利益。只有公司和股東才能找到天平的最佳平衡位置。任何第三方，包括法律，都不比他們更有發(fā)言權(quán)。所以，應(yīng)該留一點(diǎn)空間給股東和公司，允許他們?cè)诠菊鲁讨性黾铀麄冋J(rèn)為必要的觸發(fā)事由，比如對(duì)外投資、改變營(yíng)業(yè)范圍、改變公司形式等。而在司法實(shí)踐中，也確實(shí)遇到了相關(guān)案例①。但同時(shí)，也要防止章程被股東們所利用，通過章程規(guī)定各種非屬公司重大事項(xiàng)的觸發(fā)事由，進(jìn)而創(chuàng)造條件造成股東通過合法的途徑掩蓋抽逃出資的事實(shí)，損害債權(quán)人的利益。目前階段，可以通過司法解釋以列舉的方式供股東選擇哪些事項(xiàng)可以通過章程確定為觸發(fā)事由。

(三)適應(yīng)實(shí)踐要求，明確主體資格

針對(duì)于實(shí)踐中存在的無表決權(quán)股東是否有權(quán)請(qǐng)求公司回購股權(quán)的問題，學(xué)界有肯定說和否定說兩種說法。2013年《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定了我國優(yōu)先股的權(quán)利、義務(wù)、發(fā)行和交易。值得注意的是，我國的無表決權(quán)的股東并不是完全的沒有表決權(quán)。根據(jù)《指導(dǎo)意見》款規(guī)定，在下列五種情況下，優(yōu)先股股東有權(quán)出席股東大會(huì)會(huì)議，并具有表決權(quán)：(1)修改公司章程中與優(yōu)先股相關(guān)的內(nèi)容；(2)一次或累計(jì)減少公司注冊(cè)資本超過百分之十；(3)公司合并、分立、解散或變更公司形式；(4)發(fā)行優(yōu)先股；(5)公司章程規(guī)定的其他情形。這五種決議須經(jīng)出席會(huì)議的優(yōu)先股股東(不含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東)所持表決權(quán)的三分之二以上同意方可通過。可見，我國的無表決權(quán)股東是有條件的無表決權(quán)，對(duì)于重要的公司決議同樣具有表決權(quán)。所以，本文認(rèn)為，在同時(shí)滿足《指導(dǎo)意見》和《公司法》中關(guān)于觸發(fā)事由的相關(guān)規(guī)定時(shí)，優(yōu)先權(quán)股東(即無表決權(quán)股東)有權(quán)享有異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)。

(四)完善異議股東回購請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序

在學(xué)術(shù)界，由于存在美國標(biāo)準(zhǔn)公司法規(guī)定的程序作為范本，學(xué)者們對(duì)具體程序規(guī)定基本持一致態(tài)度。本文認(rèn)為，在美國標(biāo)準(zhǔn)公司法的基礎(chǔ)上，我們可以作如下規(guī)定：第一步，公司應(yīng)于股東會(huì)召開前十五日向股東發(fā)出召開股東會(huì)通知書，同時(shí)告知具體的擬決議事項(xiàng)以及股東是否享有異議股東回購請(qǐng)求權(quán)；第二步，在召開股東會(huì)前五日，擬投反對(duì)票的股東應(yīng)書面向公司表達(dá)反對(duì)的意思表示，并主張異議股東回購請(qǐng)求權(quán)；第三步，股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，公司與異議股東通過協(xié)商確定回購價(jià)格；第四步，如果股東與公司就股權(quán)回購價(jià)格不能達(dá)成一致意見，則自股東會(huì)決議通過之日起九十日內(nèi)，股東可以向人民法院提起訴訟。

(五)完善價(jià)格評(píng)估體系

異議股東回購請(qǐng)求權(quán)的目的是讓異議股東通過有效的途徑獲得合理的對(duì)價(jià)。股權(quán)價(jià)格的評(píng)估和確定是整個(gè)程序的核心，更是公司和異議股東的焦點(diǎn)所在。在我國司法實(shí)踐中，股權(quán)價(jià)格的確定方法也呈現(xiàn)出了多類型判例。第一類，法院直接回避了價(jià)格評(píng)估，只判決支持原告的訴訟請(qǐng)求，要求被告以合理價(jià)格收購，但是不確定具體數(shù)額②。第二類，法院在審判階段回避了價(jià)格評(píng)估，但是指出在執(zhí)行階段再行確定價(jià)格③。第三類，也是比較極端的一種，價(jià)格確認(rèn)方式按照今幾年公司其他股東的轉(zhuǎn)讓價(jià)格上浮一定比例確定④。第四類，采取公司(凈資產(chǎn)的評(píng)估值)×(原告持股比例)來確定股權(quán)價(jià)格。

可見，第一類和第二類判例直接回避了異議股東回購請(qǐng)求權(quán)的核心問題，讓原告無所適從，根本沒有獲得實(shí)際的救濟(jì)。而第三類判例更是夾雜著隨意，難以說服當(dāng)事人。相比之下，第四類判例所使用的方法更為恰當(dāng)一些。

若要解決股權(quán)價(jià)格評(píng)估的問題，需要解決以下三個(gè)問題：

第一、評(píng)估基準(zhǔn)日的確定。本文認(rèn)為，將基準(zhǔn)日確定為異議股東所反對(duì)的決議生效之日的前一日比較妥當(dāng)。因?yàn)楫愖h股東既然表示了反對(duì)，就不應(yīng)該承擔(dān)由于決議生效帶給公司的增值抑或減值效果。在剔除了重大事項(xiàng)的影響后確定價(jià)格對(duì)公司和股東都比較公平。當(dāng)然，為了評(píng)估方便，縮短時(shí)間，降低成本，應(yīng)當(dāng)賦予公司和股東在章程中約定基準(zhǔn)日的權(quán)利。比如可以先行在章程中對(duì)基準(zhǔn)日約定或者臨時(shí)約定為做出決議時(shí)間的上年度末。這樣可以充分利用公司已完成的審計(jì)報(bào)告等資料，加速交易成立。

第二、評(píng)估機(jī)構(gòu)的確定。公司和異議股東不管是友好協(xié)商還是通過訴訟解決，都不可避免的要聘請(qǐng)?jiān)u估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。在實(shí)務(wù)中，有的案件聘請(qǐng)的是審計(jì)機(jī)構(gòu)，有的案件聘請(qǐng)的是評(píng)估機(jī)構(gòu)。本文認(rèn)為，審計(jì)和評(píng)估雖有聯(lián)系但是目的和方法是不同。審計(jì)是對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表所反映的企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果的真實(shí)性和公允性做出事實(shí)判斷，具有明顯的公證性特征。而資產(chǎn)評(píng)估是滿足資產(chǎn)交易，產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的需要，為委托人與有關(guān)當(dāng)事人對(duì)被評(píng)估資產(chǎn)做價(jià)值判斷，具有明顯的咨詢特征。所以，聘請(qǐng)具有專業(yè)評(píng)估資質(zhì)的評(píng)估事務(wù)所應(yīng)該更為合適。在訴訟過程中，應(yīng)先考慮原被告雙方共同指定評(píng)估機(jī)構(gòu)，如果達(dá)不成一致，應(yīng)由法院指定。

第三、評(píng)估方法的確定。在實(shí)務(wù)中，資產(chǎn)評(píng)估其實(shí)已經(jīng)成為一種特定行業(yè)，有專業(yè)的人員和機(jī)構(gòu)從事此項(xiàng)工作。資產(chǎn)評(píng)估的方法很多，主要有收益現(xiàn)值法、資產(chǎn)基礎(chǔ)法、重置成本法、現(xiàn)行市價(jià)法和清算價(jià)格法，每種方法都有嚴(yán)格的準(zhǔn)則和規(guī)定。當(dāng)然，具體采用哪種方法，還需要根據(jù)公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)特點(diǎn)進(jìn)行選擇。生產(chǎn)型的企業(yè)和服務(wù)型的企業(yè)由于資產(chǎn)結(jié)構(gòu)不同，采用的評(píng)估方法就應(yīng)有所不同。通過資產(chǎn)評(píng)估得出的公司凈資產(chǎn)總額的評(píng)估值，再乘以股權(quán)所占比例，即得出股權(quán)價(jià)格。如果訴訟一方有證據(jù)證明此股權(quán)價(jià)格上應(yīng)有所調(diào)整，那么法院可以根據(jù)證據(jù)確定浮動(dòng)比例或數(shù)額，最終確定股權(quán)價(jià)格。

(六)完善觸發(fā)事由與股東會(huì)決議事項(xiàng)的對(duì)接

觸發(fā)事由需要一定程序的“激活”才能真正起到觸發(fā)異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)的作用。而目前，我國《公司法》對(duì)股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定和異議股東回購請(qǐng)求權(quán)觸發(fā)事由并不是“包含與被包含”的關(guān)系。這在有限責(zé)任公司上表現(xiàn)得尤為突出。例如，公司法第七十四條規(guī)定的觸發(fā)事由中只有“利潤(rùn)分配方案”、“合并”、“分立”屬于股東會(huì)的職權(quán)，轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)、修改章程使公司存續(xù)等均不在股東會(huì)的職權(quán)范圍內(nèi)。如果發(fā)生了影響公司發(fā)展的重大事項(xiàng)，卻通過董事會(huì)決議而非通過股東會(huì)決議，則會(huì)導(dǎo)致少數(shù)股東根本無法對(duì)此決議表示反對(duì)，從而從根本上喪失了回購請(qǐng)求權(quán)。顯然這與立法本意相違背。為了解決這個(gè)問題，一方面公司法應(yīng)進(jìn)一步完善股東會(huì)職權(quán)，將觸發(fā)事由囊括在股東會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)；另一方面，在制訂公司章程時(shí)，股東也應(yīng)充分行使公司法賦予的股東對(duì)股東會(huì)的職權(quán)決定權(quán)，主動(dòng)將觸發(fā)事由納入到股東會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)，從制度上為自己建立起救濟(jì)通道。

[ 注 釋 ]

①“柳潔清與臺(tái)州人本機(jī)電有限公司買賣合同糾紛”〔溫嶺市人民法院(2014)臺(tái)溫商初字第150號(hào)〕.

②“彭海岷與寧城四龍礦業(yè)有限責(zé)任公司請(qǐng)求公司收購股份糾紛”〔赤峰市中級(jí)人民法院(2013)赤商終字第62號(hào)〕.

③“鄒本玲與大連麥花食品集團(tuán)有限公司請(qǐng)求公司收購股份糾紛”〔大連市中級(jí)人民法院(2014)大民三終字第497號(hào)〕.

④“劉友仁訴運(yùn)城市八星化工有限公司請(qǐng)求公司收購股份糾紛”〔運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民法院(2012)運(yùn)鹽民初字第341號(hào)〕.