阮舒琪

福建江夏學(xué)院，福建 福州 350108

針對(duì)《刑法》第238條(特別是第2款)中的規(guī)定，理論界暫未形成通說(shuō)。實(shí)踐中，司法人員對(duì)如何解決238條中“致人死亡”規(guī)定的適用問(wèn)題存在的不同見解，法院處理相關(guān)案件時(shí)常出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，這必然導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益被損害。本文通過(guò)對(duì)學(xué)界不同觀點(diǎn)的剖析，結(jié)合對(duì)刑法第238條的理解，對(duì)何時(shí)適用、如何適用非法拘禁“致人死亡”條款規(guī)定提出一點(diǎn)看法。

一、非法拘禁致人死亡的認(rèn)定困境

《刑法》第238條的第2款條款后半段中“致人死亡”是中性客觀的描述，我們不能從中判斷出行為人的心態(tài)是過(guò)失或故意。①由此引發(fā)法律擬制說(shuō)、注意規(guī)定說(shuō)與轉(zhuǎn)化犯說(shuō)之爭(zhēng)。另外，何種范圍內(nèi)的致人死亡才能適用刑法第238條中對(duì)于“致人死亡”的刑罰規(guī)定也還未有定論。這造成了非法拘禁致人死亡的認(rèn)定困境。要走出這一困境，就需要明確該條款的性質(zhì)并且明確滿足何種條件時(shí)成立非法拘禁致人死亡。

二、相關(guān)學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)鳴

(一)法律擬制說(shuō)之理由

法律擬制說(shuō)陣營(yíng)的學(xué)者認(rèn)為：第一，該條款缺乏提示注意的必要。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，該條款中行為人“使用暴力致人……死亡的”的行為，應(yīng)是出于故意的心態(tài)而做出的?！叭簟缎谭ā返?38條第二款屬于刑法中的注意規(guī)定，那么當(dāng)行為人在拘禁被害人時(shí)使用暴力，但并沒(méi)有導(dǎo)致被害人死亡的后果，按該理解對(duì)行為人應(yīng)照故意殺人未遂定罪處罰，這顯然不合理。所以，該條款應(yīng)屬于法律擬制?！雹诘诙?，立法者考慮到限制死刑罪名是現(xiàn)代社會(huì)法制的發(fā)展趨勢(shì)，因此以規(guī)定按故意殺人罪定罪代替直接在第238條中規(guī)定死刑，兼顧減少死刑罪名和嚴(yán)懲犯罪。第三，存在法律擬制的本質(zhì)依據(jù)和理由。行為人非法拘禁被害人后又暴力致其死亡的，對(duì)被拘禁人法益的侵害程度與故意殺人罪無(wú)異。③

(二)注意規(guī)定說(shuō)之理由

注意規(guī)定說(shuō)陣營(yíng)的學(xué)者認(rèn)為：第一，該條款處存在提醒司法人員注意的必要。238條第2款后半段的規(guī)定旨在避免司法者在行為人實(shí)施超出非法拘禁本身的暴力致被拘禁人死亡時(shí)，仍按結(jié)果加重的非法拘禁罪處理。第二，這樣解釋該條款符合“論理解釋要優(yōu)于文理解釋”這一原理。④立法者不是覺(jué)得故意殺人罪在缺少殺人故意的前提下也能成立而不去用“故意殺人”等文字限定該條款，而是在法條被制定時(shí)基于法律經(jīng)濟(jì)性的考量，以概括地制定了該處的注意規(guī)定。

(三)轉(zhuǎn)化犯說(shuō)之分析

有的學(xué)者(如陳興良教授)覺(jué)得，《刑法》第238條第2款后半段是轉(zhuǎn)化犯。行為人以故意的心態(tài)對(duì)被拘禁人實(shí)施暴力，至其在被拘禁期間死亡。因?yàn)樾袨槿嗽斐杀痪薪怂劳鰰r(shí)的心態(tài)是故意的，非法拘禁因此轉(zhuǎn)化為第232條規(guī)定的故意殺人罪；行為人故意實(shí)施暴力傷害拘禁人，但過(guò)失導(dǎo)致其死亡的，此時(shí)非法拘禁轉(zhuǎn)化成第234條規(guī)定的故意傷害罪；故意造成被拘禁人死亡的危害后果的，即使在拘禁期間不使用暴力手段也轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。

三、本文的觀點(diǎn)及理由

《刑法》第238條中，關(guān)于“致人死亡”規(guī)定的性質(zhì)為注意規(guī)定。原因有二：第一，與刑法條文量刑幅度不間斷、不交叉的特征相匹配。仔細(xì)研究刑法分則會(huì)發(fā)現(xiàn)，其中絕大部分條文皆是按連續(xù)不斷、從輕到重的刑罰梯度來(lái)規(guī)定法定刑的，刑法第238條自然也遵循該規(guī)律。依法律擬制說(shuō)的理解，使用暴力致人傷殘、死亡的，都成立故意傷害罪、故意殺人罪，則與第2款前半段的規(guī)定出現(xiàn)交叉重復(fù)，不符合該規(guī)律。第二，與因果關(guān)系原理相符。在刑法中，因果關(guān)系是既是事實(shí)問(wèn)題，也是法律問(wèn)題，因此因果關(guān)系的研究應(yīng)從法律、事實(shí)兩個(gè)層次展開。法律擬制論將致人死亡的情形直接認(rèn)定為按故意殺人罪定罪，缺少對(duì)危害行為與危害結(jié)果間的因果關(guān)系的強(qiáng)弱的考察，有失偏頗。

四、非法拘禁致人死亡的司法認(rèn)定

依我國(guó)刑法中非法拘禁罪之規(guī)定，成立基本犯還是非法拘禁致人死亡，二者法定刑相差7年。處刑幅度的巨大差異使得正確適用第238條中“致人死亡”的規(guī)定意義重大。結(jié)合相關(guān)學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)分析立法原意，筆者認(rèn)為，適用該條款“致人死亡”的規(guī)定需滿足以下三個(gè)條件：

(一)拘禁行為與“致人死亡”間具有因果性

在刑法中，只有行為人的危害行為與危害結(jié)果間存在刑法意義的因果關(guān)系，法律才能在其身上苛責(zé)刑事責(zé)任。如果行為人實(shí)施非法拘禁行為時(shí)介入其他因素時(shí)，那么判斷此時(shí)的危害行為和危害結(jié)果間存不存在刑法上的因果關(guān)系就非易事了。非法拘禁罪自身所包含的拘禁行為(捆綁、堵嘴)一般不是造成被拘禁人死亡的直接原因，但被拘禁人突發(fā)嚴(yán)重疾病或自殺而導(dǎo)致死亡的情況在非法拘禁案件中時(shí)常出現(xiàn)。立法者基于非法拘禁行為導(dǎo)致被拘禁人死亡的嚴(yán)重后果，是一種結(jié)果加重犯的考慮而在刑法第238條第2款規(guī)定了非法拘禁致人死亡10年以上有期徒刑的刑罰幅度。由于非法拘禁中能夠造成死亡結(jié)果的原因復(fù)雜多變，若只要被拘禁人死亡的結(jié)果一產(chǎn)生就判定適用“致人死亡”的刑罰規(guī)定，將導(dǎo)致刑事?lián)?zé)的范圍的不合理擴(kuò)大。因此這里所說(shuō)的“因果關(guān)系”應(yīng)限定于直接、必然的那種。由此推出，只有當(dāng)非法拘禁中被害人死亡的結(jié)果是因拘禁行為自身直接、必然造成的，方才對(duì)行為人適用238條規(guī)定的“致人死亡”的相關(guān)刑罰。

那么，司法實(shí)踐中要怎么認(rèn)定行為人的行為與“致人死亡”間具有因果聯(lián)系呢？既然認(rèn)定工作從正面不易展開，不妨通過(guò)反面排除法，也許更能表達(dá)清楚：現(xiàn)實(shí)生活中，非法拘禁的持續(xù)時(shí)間一般都不短，正因如此，拘禁期間往往會(huì)介入非法拘禁行為本身以外的其他原因?qū)е卤痪薪松硗?，從而二者間的因果聯(lián)系認(rèn)定變得困難。在判斷被拘禁人死亡的后果是否由拘禁行為本身導(dǎo)致時(shí)，應(yīng)排除例如共同犯罪中其他共同行為人實(shí)行過(guò)限、第三人的行為介入、被拘禁人的體質(zhì)太差等其他直接“致人死亡”的因素。

(二)“致人死亡”發(fā)生于拘禁期間

非法拘禁致人死亡的認(rèn)定還需要滿足一個(gè)條件——被拘禁人死亡的結(jié)果應(yīng)發(fā)生于非法拘禁期間。如果被拘禁人在非法拘禁已經(jīng)結(jié)束后的時(shí)間里，回家或報(bào)警的途中墜樓或者是溺水身亡，或者逃離后在馬路上因車禍身亡，或者因?yàn)闅鈶崱⑿邜u以及其他心理陰影等原因而自殺身亡，亦或是拘禁期間負(fù)傷，被解救后送醫(yī)救治時(shí)因?yàn)獒t(yī)生操作失誤而死。這類情況中，被拘禁人死亡的后果是在拘禁行為結(jié)束后發(fā)生的，因此只能以“非法拘禁引起他人死亡”認(rèn)定，不能適用《刑法》第238.2條“致人死亡”的規(guī)定。基于這個(gè)時(shí)空條件，構(gòu)成適用“致人死亡”條款規(guī)定的情形應(yīng)是在非法拘禁期間，因行為人的非法拘禁行為導(dǎo)致被拘禁人當(dāng)場(chǎng)或是搶救無(wú)效死亡。

(三)致人死亡結(jié)果是可被預(yù)見的

非法拘禁人在主觀上必須具有的罪過(guò)(無(wú)論過(guò)失或故意)。即使是過(guò)失犯罪，刑法上也對(duì)行為人的犯意方面有規(guī)定，即“應(yīng)當(dāng)預(yù)見但因粗心而未預(yù)見，或已預(yù)見但因輕信能避開而最終導(dǎo)致危害結(jié)果”。那么在非法拘禁中，我們?cè)撊绾握J(rèn)定行為人在主觀心態(tài)上對(duì)于死亡后果至少存在過(guò)失呢？可以判斷行為人在對(duì)死亡后果是不是具有有預(yù)見的可能，或者行為人是否應(yīng)當(dāng)當(dāng)預(yù)見被拘禁人有死亡的可能。一般而言，無(wú)論是結(jié)果出現(xiàn)的必然性或者結(jié)果出現(xiàn)的可能性都在“預(yù)見”的范圍內(nèi)。而以行為人當(dāng)時(shí)的認(rèn)知水平，結(jié)合當(dāng)時(shí)的環(huán)境，判斷其對(duì)被拘禁人的死亡結(jié)果是不是存在預(yù)見的可能。主要是從案情事實(shí)與客觀證據(jù)入手，以此判定、排除行為人造成被拘禁人死亡的后果是出于過(guò)失的心態(tài)。案情證據(jù)若能表明，嫌疑人應(yīng)該或者可以預(yù)見在其非法控制期間，被拘禁人有死亡的可能，例如：被拘禁人有明顯的自殺傾向，被拘禁人曾自殺但被搶救、自殺未遂，或者試圖自殺但被制止等等；如果有證據(jù)表明行為人在明知被拘禁人身患嚴(yán)重疾病(如嚴(yán)重的哮喘、心臟病、癲癇等)隨時(shí)有死亡可能的前提下，或先前已被告知被拘禁人患有可能隨時(shí)發(fā)病導(dǎo)致死亡的疾病，仍然實(shí)施拘禁行為并導(dǎo)致被拘禁人死亡的，則行為人在主觀上具有過(guò)失。

另外，適用“致人死亡”的刑罰還需要注意區(qū)分行為人的主觀心態(tài)。畢竟“故意犯的社會(huì)危害性顯然大于過(guò)失犯，將對(duì)加重結(jié)果的故意與過(guò)失的法律效果等置，顯然有違公正原則。

五、結(jié)語(yǔ)

刑法238條，第1款是非法拘禁的基本犯，第2款前半段為結(jié)果加重犯，后半部分是刑法里的注意規(guī)定，旨在提醒司法工作人員不要將非故意暴力致死的非法拘禁案件按故意殺人處理。實(shí)踐中的非法拘禁案件里有三種適用該條款的情形：第一，非法拘禁并實(shí)施暴力，過(guò)失致人死亡的，依條款前半段中的結(jié)果加重犯處理；第二，非法拘禁實(shí)施暴力傷害被拘禁人，過(guò)失致其死亡的，定故意傷害致死；第三，非法拘禁并實(shí)施暴力直接導(dǎo)致被拘禁人死亡結(jié)果出現(xiàn)的，定故意殺人罪并判處無(wú)期、死刑。

[ 注 釋 ]

①李磊.非法拘禁致人重傷、死亡的司法認(rèn)定[J].法治論壇，2008(05)：199.

②張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：262-263.

③陳洪兵.刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分[J].南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2010，10(03)：70-79.

④王蓓.非法拘禁罪若干問(wèn)題研究[N].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(3).