許政強 茆仲義

平湖市人民檢察院，浙江 平湖 314200

近年來，我國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件每年以20%-30%的速度增長，已成為社會公害，給人民群眾造成巨大的經(jīng)濟損失。[1]電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有非接觸性、空間跨度大、詐騙手段繁多，群眾防不勝防，預防和打擊難度異常巨大，已成為現(xiàn)代社會的一顆毒瘤，并呈現(xiàn)愈演愈烈之勢。特別是2016年8月以來，山東、廣東連續(xù)發(fā)生學生被詐騙后死亡案件，影響惡劣。防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪，事關(guān)人民群眾合法權(quán)益，事關(guān)改革發(fā)展穩(wěn)定大局。

作為檢察機關(guān)公訴人，于2015年參與辦理李某某等十七人電信詐騙案。2016年6月，本院又受理陳某某等150人特大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案，該團伙實行公司化管理模式，內(nèi)設(shè)回訪部、話務(wù)部、財務(wù)、人事行政、倉庫等多個部門，通過網(wǎng)絡(luò)、電視等平臺推廣相關(guān)減肥瘦身、美容豐胸產(chǎn)品，由接線員或者話務(wù)員負責一次性銷售及收集客戶資料，并將獲取的客戶資料輸入電腦系統(tǒng)進行流轉(zhuǎn)?；卦L部人員根據(jù)公司相應的抬單劇本，互相扮演不同角色，互相配合進行詐騙。案件被害人涉及全國各地一萬余人，涉案價值高達1.5億余元。該案范圍廣，金額大，取證難，本人提前介入指導公安機關(guān)取證，固定證據(jù)，并審查起訴和出庭公訴上述電信詐騙案件，對于該類詐騙案件偵破、批捕、審查起訴、裁判中的難點以及注意事項進行研究，以期對以后辦理該類電信詐騙案件有所指引。

一、電信詐騙案件的主要特點

電信詐騙在作案方式上傳統(tǒng)詐騙不同，是利用通訊工具(固定電話、移動電話)、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段，虛構(gòu)事實模板化，作案人員團伙化，遠距離、跨區(qū)域(甚至跨國、跨境)實施的非接觸式詐騙犯罪。

(一)詐騙手段多種多樣，且翻新速度快

詐騙方式系詐騙團伙根據(jù)各地詐騙版本精心設(shè)計，詐騙行為人人手一份，定期和不定期培訓學習，且根據(jù)經(jīng)濟、時事等情況，不斷更新，電信詐騙方式從以前中獎信息、電話欠費、冒名頂替、辦理證照，已更新到緊貼時事的補貼退稅、投資理財，甚至銀行卡涉案(洗錢、販毒、涉黑)等，到冒充主任、教授等以推銷減肥產(chǎn)品為幌子，后虛構(gòu)被害人身體有毒素，不排毒可能得癌癥死亡等事實，詐騙被害人錢財?shù)挠坞x于民刑交叉案件中的新型電信詐騙模式。

(二)詐騙流程的標準化、模板化，職業(yè)化水平較高

前期通過電視、網(wǎng)絡(luò)、微信等媒體廣泛撒網(wǎng)，到被害人主動聯(lián)系，登記個人信息，行為人冒充各類身份聯(lián)系被害人并相互配合，后通過倉庫發(fā)貨，使用套卡取款轉(zhuǎn)移贓款等進行詐騙。團伙成員之間系按照公司化運作，各部門之間分工明確，相互之間一對一聯(lián)系，互不交叉，甚至互不謀面，且相互之間稱呼化名。

(三)詐騙對象的廣泛性

電信詐騙行為針對的是不特定對象，通過短信群發(fā)、電話隨機撥打等方式來散布詐騙信息，但部分犯罪團伙設(shè)計虛假商品宣傳網(wǎng)站，有的甚至通過媒體播放虛假廣告，在廣泛的群體中等待不特定的人上當受騙。這種犯罪行為使得被害人的范圍更加廣泛，社會危害性更加嚴重。

(四)詐騙行為隱蔽性強

電信詐騙犯罪主要利用電話、手機、網(wǎng)絡(luò)等通信工具進行遠程詐騙活動，同時，行為人從發(fā)布虛假信息到誘使被害人處分財物的整個詐騙過程均發(fā)生在虛擬信息空間中，行為人與被害人并沒有面對面接觸，是一種遠程的、非接觸性詐騙，且一般不詐騙本地被害人，這使得案發(fā)后對行為人的指認造成困難。行為人得手后一般使用銀行卡套卡及時將詐騙資金取出、轉(zhuǎn)移，并在被害人報案后，就不再使用用于詐騙的銀行卡套卡、手機卡等，使得警方查控、追蹤此類犯罪難度很大。

二、電信詐騙犯罪證據(jù)體系的構(gòu)建

(一)高度重視電子數(shù)據(jù)取證工作

鑒于電信詐騙的特殊性，要根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，第一時間和依法做好電子數(shù)據(jù)提取工作，包括詐騙的文字、語音聊天記錄、資金流向和被害人的信息等。

(二)及時做好現(xiàn)場勘查和扣押工作

通過現(xiàn)場勘查，詐騙團伙一般均集中辦公，沒有相對獨立詐騙場所，就是聚集在一大間隔成的數(shù)個工作區(qū)域內(nèi)實施詐騙行為，相互之間對對方行為均知曉，沒有隱私和秘密，對證實行為人主觀上存有詐騙故意具有較強證明力?？垩旱淖靼鸽娔X、詐騙劇本、低價劣質(zhì)保健品等物證，通過后續(xù)偵查提取詐騙記錄，鑒定產(chǎn)品是否假冒、低價劣質(zhì)等，以印證整個犯罪團伙主觀上存在詐騙故意。

(三)全方位固定工商登記、銀行卡、物流、產(chǎn)品等證據(jù)

為逃避打擊，犯罪團伙一般冒用他人身份注冊公司，公司實際注冊地和經(jīng)營地也不一致；使用購買的套卡收款，并及時轉(zhuǎn)移資金；使用虛假發(fā)貨地址和發(fā)件人；產(chǎn)品幾乎全部系假冒低價劣質(zhì)產(chǎn)品。

(四)注重言詞證據(jù)和詐騙記錄細節(jié)審查

電信詐騙系非接觸性犯罪，犯罪嫌疑人和被害人未見過面，電信詐騙次數(shù)和人數(shù)也眾多，務(wù)必對作案細節(jié)仔細審查，犯罪細節(jié)描述的一致性對證據(jù)認定非常重要；犯罪嫌疑人實際身份和冒用身份情況不一致，被害人被騙時自報身份和實際身份也可能不一致，應就銀行轉(zhuǎn)賬記錄、電話記錄等相關(guān)證據(jù)進行收集和審查。

通過固定上述證據(jù)，以證實詐騙團伙主體的身份，在詐騙團伙中作用地位(主犯、從犯)、詐騙的主觀故意、詐騙的客觀行為。

三、電信詐騙犯罪法律適用疑難問題研究

(一)管轄問題

《刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地”?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十六條規(guī)定“針對或者利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，用于實施犯罪行為的網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地以及網(wǎng)站建立者或者管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地，以及犯罪過程中犯罪分子、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地公安機關(guān)可以管轄?！备鶕?jù)上述規(guī)定，刑事訴訟法上的地域管轄以犯罪地為主，而電信詐騙屬于通過電信、網(wǎng)絡(luò)等媒介的財產(chǎn)犯罪，所以在電信詐騙案件中，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和被害人被騙地。但因被害人遍及全國各地，一個地區(qū)的被害人可能僅有一名或幾名，且犯罪團伙為逃避打擊，一般不詐騙本地被害人，本地公安機關(guān)受理詐騙團伙案件幾乎為零，如何合理利用司法資源，打擊涉及全國范圍電信詐騙犯罪。本人認為為節(jié)約司法資源，提高打擊效率，應堅持主要犯罪地管轄為原則，被害人所在地管轄為補充。

(二)詐騙罪和民事欺詐區(qū)別問題

電信詐騙案件也有產(chǎn)品，表象上也有交易行為，詐騙罪與民事欺詐在主觀故意和客觀行為等方面有很多相同之處，但也有質(zhì)的區(qū)別，如何甄別兩者區(qū)別，揭開詐騙的丑惡面紗非常重要。

在詐騙罪中，行為人意圖通過被害人履行獲取被害人財物，而自己根本不履行義務(wù)，或者僅是象征性履行義務(wù)，交付部分低價劣質(zhì)產(chǎn)品僅是用來掩人耳目或迷惑對方的手段，這種表面履約行為并不能改變行為人整個行為的詐騙性。

在民事欺詐行為中，行為的主觀目的雖然也是為了謀取不當或不法利益，但這種利益的取得，行為人是通過民事履約行為實現(xiàn)的，只不過這種履約行為是有一定瑕疵的，但總體上，行為人還是支付了一定對價的。

具體到個案，應從行為人的主觀目的，客觀行為，以及該犯罪團伙的運作模式、行為人假冒的身份、銷售產(chǎn)品是否為假冒低價劣質(zhì)產(chǎn)品、資金流向等諸多方面來認定。

(三)詐騙罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪區(qū)別問題

銷售偽劣產(chǎn)品罪系通過“以假充真、以次充好”的行為實施犯罪，電信詐騙罪中往往也有假冒低價劣質(zhì)產(chǎn)品的銷售，兩罪的行為具有一定相似性，因此在司法實踐領(lǐng)域很容易將二者混淆，導致出現(xiàn)同案不同判的情況。對二者進行區(qū)分，需要我們結(jié)合交易意圖、交易價格和被害人受騙原因及犯罪客體等方面進行綜合評價。

(四)單位犯罪和個人犯罪問題

辯護人和被告人辯稱，詐騙團伙公司規(guī)模巨大、管理規(guī)范，自己僅是普通員工，并有底薪，認為詐騙行為系公司實施，和自己無關(guān)。本人認為，單位犯罪，是指單位在正常經(jīng)營業(yè)務(wù)外存在犯罪行為，而非以為實施犯罪或主要為實施犯罪而成立。具體在詐騙團伙成立的公司，往往一開始就是假冒他人身份成立公司，成立公司目的也主要為實施詐騙，在詐騙行為以外無其他實質(zhì)性經(jīng)營業(yè)務(wù)，公司僅是詐騙團伙華麗的偽裝。故認定是否系單位犯罪，應從詐騙團伙公司成立目的、運行情況等多方面分析。

(五)共同犯罪問題

電信詐騙往往由多人共同實施，其中以犯罪團伙作案為主，電信詐騙團伙的組織者、領(lǐng)導者等首要分子應對所實施的全部詐騙犯罪承擔刑事責任。實踐中爭議較大、比較疑難復雜的問題是電信詐騙案件中具體詐騙行為人如何承擔刑事責任。電信詐騙的實行犯最常見的兩種行為模式是平行式和漸進式，[2]漸進式與平行式區(qū)別在于平行式多個行為人針對的是不同的詐騙對象，而漸進式一般是多個行為人針對同一詐騙對象。

1、平行式詐騙中實行犯的刑事責任。平行式詐騙指多個犯罪人受同一人指使或多個行為人共同預謀實施詐騙行為，但多個行為人不是針對同一對象實施詐騙行為，而是各自針對不同的被害人，互相之間沒有交叉。在這種情況下，行為人對自己實施的詐騙行為承擔刑事責任，但對其他人實施的詐騙行為是否承擔刑事責任則爭議較大。需要從是否存在共謀以及共謀內(nèi)容的明確程度、行為人事前或者事中的表現(xiàn)、是否具有共同分贓情況等方面進行綜合判定。如事前無共謀，事中無幫助行為，事后未分享詐騙收益，不認定為共犯。對于無共謀，也無幫助行為，僅為業(yè)績考核而分享部分詐騙收益，因無具體詐騙行為，也不認定為共犯。

2、漸進式詐騙中實行犯的刑事責任。漸進式詐騙指針對同一對象，先由部分行為人實施詐騙行為，之后為了非法占有更多的錢財，其他行為人加入繼續(xù)實施詐騙行為。在這種情況下，應從后行為人是否利用了先行為人造成的狀態(tài)、分贓情況、先行為人是否完全退出等多方面研究。如先行為人因?qū)嵤┣靶袨闉楹笮袨槿说脑p騙作了鋪墊，并分享全部業(yè)績，對整個詐騙行為承擔刑事責任；如先行為人在后行為人加入后完全退出，并不分享后行為人實施詐騙產(chǎn)生的收益，對后行為人實施的行為不承擔刑事責任；如后行為人和先行為人事前無共謀，也僅分享自己實施詐騙行為的收益，僅對自己實施行為承擔刑事責任，反之則承辦全部刑事責任。

(六)幫助取款行為人行為定性問題

在幫助取款行為的定性問題上，爭議主要集中在是詐騙罪，還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，目前關(guān)于電信詐騙犯罪的多數(shù)裁判文書對此沒有進行說理性的論證，而直接將幫助取款人的行為認定為具有共同犯罪故意和實施共同詐騙的行為。[3]辯護人或被告人提出的意見主要有兩種：一是被告人僅知道幫助取款的錢來源不合法，但不知道所取的錢是何種性質(zhì)，其主觀上不清楚所取款項是詐騙得來，其事先亦未與電信詐騙行為人進行共謀，只為賺取少量傭金，幫助取款的行為不符合詐騙罪共犯主觀要件，客觀上也未參與實施任何電信詐騙的行為。二是被告人幫助取款時詐騙犯罪已經(jīng)結(jié)束，成立既遂，被告人僅是在他人詐騙行為完成后，實施幫助轉(zhuǎn)移贓款的行為，被告人事后幫助取款行為不構(gòu)成詐騙共犯。

電信詐騙中，對于幫助犯證據(jù)審查與實行犯不同，其審查證據(jù)重點在于主觀方面，即是否存在共同故意，審查可以采用推定的方法，重點審查的基礎(chǔ)事實主要包括：(1)通過幫助犯供述、同案犯供述及其他證據(jù)，審查雙方之間有無共謀或者在實行犯共謀時幫助犯是否在場；(2)是否曾參與過其他類似的詐騙犯罪；(3)辦理銀行賬戶(是否套卡、銀行卡數(shù)量等)、匯取錢款(是否在凌晨、有無偽裝等)的具體情況；(4)幫助者與實行犯是否系親屬、朋友或者是單純的雇傭等等。通過基礎(chǔ)事實，特別是細節(jié)方面的審查來推定幫助者與實行犯是否具有共同故意，從而確定是否構(gòu)成詐騙犯罪共犯。如果確實無法證實有共同故意的，但其行為構(gòu)成其他犯罪，可以按照相應的罪名定罪處罰。

(七)假冒低價劣質(zhì)產(chǎn)品和物流成本是否應從詐騙金額中扣除問題

在審查起訴和庭審中，部分人辨護人辯稱部分保健品是真的，部分被害人陳述使用后有效，這些產(chǎn)品成本和物流成本應從詐騙金額中扣除。本人認為，各行為人主觀上均有詐騙的犯罪故意，所涉相關(guān)產(chǎn)品均系為實施詐騙而采購的低價劣質(zhì)或假冒產(chǎn)品，是為實施下一步詐騙犯罪所作的鋪墊，且各行為人通過虛構(gòu)事實，讓被害人限于錯誤認識購買產(chǎn)品而受騙，故假冒低價劣質(zhì)產(chǎn)品和物流成本僅是行為人詐騙的工具，金額不應扣除。