陳金濤

華南農(nóng)業(yè)大學(xué)，廣東 廣州 510642

對于《擔(dān)保法》24條和《解釋》30條的“矛盾”，有許多觀點(diǎn)予以批評，但筆者認(rèn)為這兩者間不存在所謂的沖突。理由是：

一、在應(yīng)然層面上，最高院不可能突破法律解釋的統(tǒng)一原則

在我國，“兩高”出臺(tái)的司法解釋雖不屬于《立法法》規(guī)定的立法行為，但卻被各級(jí)司法機(jī)關(guān)廣泛引用，具有很強(qiáng)的法律適用指導(dǎo)作用，在某種意義上屬于事實(shí)的立法活動(dòng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》明確指出“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！蹦敲?，作為立法意義上的司法解釋就必須遵循法律解釋的統(tǒng)一原則。而最高人民法院作為司法解釋的制定者，不可能不知道《擔(dān)保法》24條和《解釋》30條的“沖突”所在，因而不可能去制定突破高位階的法律解釋，即不可能去突破法律解釋的統(tǒng)一原則。

二、在實(shí)然層面上，兩者并不沖突，反而隱含了具體的責(zé)任區(qū)分情形

《解釋》31條具體規(guī)定，如果是對主合同的“數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容”變更的，則根據(jù)保證人保證責(zé)任的加重或減輕進(jìn)行區(qū)分，但無論如何都不能免除其保證責(zé)任。反觀《擔(dān)保法》24條，前提是“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同”，而對于具體變更主合同的何種內(nèi)容，法條并沒有明確規(guī)定，但結(jié)合法條后面免除保證人的保證責(zé)任，筆者認(rèn)為應(yīng)該特指合同標(biāo)的變更。值得注意的是，合同標(biāo)的作為合同中最重要的部分，是整個(gè)合同成立和履行的基礎(chǔ)，所以合同標(biāo)的“變更”并非狹義上的合同變更，而是指“合同更新”。

合同更新和狹義上的合同變更存在著較大差別：合同更新是指當(dāng)事人雙方協(xié)議變更原合同的標(biāo)的，使變更后的合同與變更前的合同在內(nèi)容上失去同一性和連續(xù)性，促成了一個(gè)新的合同，因此原合同關(guān)系消滅，新合同關(guān)系產(chǎn)生。而狹義上的合同變更則是指合同某些要素如數(shù)量、價(jià)款等內(nèi)容的增減變化，合同并未發(fā)生本質(zhì)性改變，仍是原合同。

根據(jù)上述分析，可以得出結(jié)論：雙方當(dāng)事人如果就主合同標(biāo)的協(xié)商變更，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任；如果是就主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容協(xié)商變更，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。顯而易見，所得出的結(jié)論其實(shí)是對主合同的標(biāo)的和其他主要內(nèi)容進(jìn)行保證責(zé)任的區(qū)分，那么這種區(qū)分意義何在呢？

筆者認(rèn)為，這種區(qū)分在很大程度上實(shí)現(xiàn)了債權(quán)人和保證人的權(quán)利平衡和利益平衡，是權(quán)利關(guān)系和利益匹配的最優(yōu)解。

(一)在契約自由原則的基礎(chǔ)上保障了保證人的自由締約權(quán)和知情權(quán)

如果嚴(yán)格按照《解釋》30條的規(guī)定，對包括標(biāo)的在內(nèi)的一切合同項(xiàng)下內(nèi)容的修改仍要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，會(huì)不可避免地?fù)p害保證人的自由締約權(quán)和知情權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為減輕保證人責(zé)任的變更并沒有增加保證人的責(zé)任，甚至認(rèn)為是對其的保護(hù)，所以不存在違背保證人的意識(shí)，對于這種唯心主義的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。

一方面，在現(xiàn)實(shí)生活中，保證人為債務(wù)人提供擔(dān)保的原因難以捉摸。比如在A為了幫助朋友B脫離債務(wù)困境而無私進(jìn)行擔(dān)保的情況下，卻由于B私下與債權(quán)人協(xié)商減輕了保證人A的責(zé)任，使得A的保證目的落空，這不僅違背了保證人A的意思，也是對保證人自由締約權(quán)和知情權(quán)的損害。另一方面，如果主合同的變更確屬減輕或不加重保證人責(zé)任的，完全可以告知并征得保證人的同意，從而避免保證責(zé)任失效，如果債權(quán)人回避保證人，則是主動(dòng)放棄權(quán)利，其應(yīng)知道可能造成的法律后果。

(二)從保護(hù)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的立法本意出發(fā)，維護(hù)了債權(quán)人的合法權(quán)益

如果嚴(yán)格按照《擔(dān)保法》24條的規(guī)定，債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議變更主合同的任何事項(xiàng)，即使是非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，只要未經(jīng)保證人同意，保證人一律不承擔(dān)保證責(zé)任，這很容易使得債權(quán)人的債權(quán)得不到保障。設(shè)想如果債權(quán)人和債務(wù)人對合同中某些非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行一點(diǎn)點(diǎn)變更，就可免除保證人全部責(zé)任，那么保證債權(quán)人的債權(quán)安全便成為一句空話，同時(shí)也是對《擔(dān)保法》24條之曲解。

因此，如果嚴(yán)格依照《擔(dān)保法》24條或《解釋》30條，會(huì)使得債權(quán)人和保證人的權(quán)利關(guān)系和利益匹配不對等，不符合民法的公平基本原則。所以，對主合同標(biāo)的與其他內(nèi)容進(jìn)行保證責(zé)任的區(qū)分的這種“折中”規(guī)定在很大程度上實(shí)現(xiàn)了雙方權(quán)利和利益的平衡，符合民法公平精神。

綜上，筆者認(rèn)為《擔(dān)保法》24條及其《解釋》30條不存在所謂的“矛盾”，相反，兩者的“沖突”關(guān)系實(shí)際上是債權(quán)人的債權(quán)和保證人的保證之間關(guān)于權(quán)利關(guān)系和利益匹配的妥協(xié)表現(xiàn)，是民法公平原則和公平精神的立法體現(xiàn)，只要適用得當(dāng)，司法實(shí)踐中可以巧妙地解決爭議，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平！

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]雷裕春.本案的保證人應(yīng)否免責(zé)—兼談<擔(dān)保法第24條>的適用[J].廣西商業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2002，3，19(1)：67.

[2]宋興林.淺議<擔(dān)保法>解釋第30條的沖突[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2007(10)：87，88.