鄒夢邱

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207

一、霸王條款的理論困境

通常指的霸王條款是經(jīng)營者單方面制定的逃避自身義務(wù)，減免自身責(zé)任的不平等格式合同、通知、告示，其中“禁止自帶酒水”、“包間最低消費”、“商家擁有最終解釋權(quán)”等特為常見。一般地，消費者認為霸王條款限制了其權(quán)利，侵犯了其利益。在遇到霸王條款時，消費者即便是百般不愿、滿腹牢騷，卻也基于習(xí)慣性地認為經(jīng)營者處于強勢地位而向其妥協(xié)。

自愿原則是民法的基本原則之一，在大多數(shù)人看來，霸王條款剝奪了消費者的自由選擇權(quán)。在“若為自由故，生命和愛情皆可拋”的激勵下，自由是多么有力的權(quán)利話語。但權(quán)利話語的使用者常常會忽略權(quán)利的相互性。當(dāng)他們要保護一種權(quán)利的時候，往往只注重論證保護這種權(quán)利的正當(dāng)性，但卻會有意無意地忘記因此犧牲另一種權(quán)利是理所當(dāng)然的。關(guān)于霸王條款的問題就是如此，幾乎所有人只論證了消費者在交易中享有自由選擇權(quán)的正當(dāng)性和必要性，卻不考慮在現(xiàn)實社會條件中，為此犧牲掉經(jīng)營者的利潤能否算作一種合理的成本。

站在經(jīng)濟學(xué)角度，如何保障權(quán)利更多的問題是如何分配權(quán)利。正如一個國家不可能把其所有資源僅投在農(nóng)業(yè)或工業(yè)其中之一上，在社會資源有限的客觀條件下，解決霸王條款這一問題的正確選擇很可能不是完全保護消費者的自由選擇權(quán)，而更可能是在保護消費者自由選擇權(quán)和經(jīng)營者獲利權(quán)上投入適當(dāng)比例的法律資源，以謀求權(quán)利保護所實現(xiàn)的產(chǎn)出總和的最大化。這也意味著，當(dāng)我國法律保護消費者的自由選擇權(quán)的投入和產(chǎn)出達到邊際上恰好相等的臨界點時，繼續(xù)追加保護這種權(quán)利的資源投入就不再劃算?？墒沁@種以經(jīng)濟學(xué)為原理的非主流觀點很難被權(quán)利話語者接受。

并且，制定規(guī)則的人會被習(xí)慣性地視為強勢的一方，提出霸王條款的經(jīng)營者自然對號入座，消費者成為公眾眼中飽受委屈的弱勢群體。誠然，通常情況下，經(jīng)營者與消費者之間存在的經(jīng)濟實力的懸殊與信息的不對稱，但其實如今經(jīng)營者對消費者并不完全因此而處于完全的強勢地位，實則是“強者恒強，弱者非弱”。為了平衡雙方的地位，國家不僅制定并修改《消費者權(quán)益保護法》、還在一年365天中選定了“3.15消費者權(quán)益保護日”、政府有工商管理部門時刻監(jiān)督經(jīng)營者的經(jīng)營活動、社會上還專門成立了“消費者權(quán)益保護協(xié)會”、還有一些時刻準(zhǔn)備著捍衛(wèi)權(quán)利的媒體為消費者充當(dāng)免費的“水軍”。在鋤強扶弱傳統(tǒng)美德的渲染下，消費者總愿意把自己置于受害者一方對經(jīng)營者實施“道德綁架”，以此得到更多的支持。

二、司法識別的問題意義

(一)司法識別的嵌入

社會大眾的法律意識日漸增強，在經(jīng)營者和消費者雙方無法協(xié)商解決“開瓶費”之爭等霸王條款的問題時，他們都希望自己的主張能得到法律上的支持。或許是因為消費者群眾基礎(chǔ)扎實且發(fā)文者自己多為消費者，除極少部分表示愿意接受部分他們認為有合理性的霸王條款外，大多數(shù)發(fā)文者在指出霸王條款的種種不足和處處違法后強烈呼吁國家修改立法、加強司法行政監(jiān)督以杜絕霸王條款的出現(xiàn)。

學(xué)界的理論分歧和法律的曖昧態(tài)度讓經(jīng)營者和消費者在相持不下的同時也漸漸迷茫，雖說對霸王條款的聲討遠遠壓過其應(yīng)援，但自古君王也不能時時隨心所欲，某些被視為霸王的條款或許也有其自身的苦衷。在爭議未能平復(fù)的狀態(tài)下，不少文章都在呼吁修改法律甚至是單獨制定《行業(yè)協(xié)會管理法》等法律法規(guī)。但是立法者在修改《消費者權(quán)益保護法》中透露出其對“開瓶費”等條款的謹慎態(tài)度，新《消法》做出了許多有利于維護消費者權(quán)益的修改，包括緊跟時代步伐的在網(wǎng)絡(luò)購物交易中賦予消費者七天無理由退換貨的條款。然而對歷史更為悠久的霸王條款問題，我國法律還是只明確其違法性，卻將霸王條款的認定留給了法官。

其實就算不顧霸王條款的合理性，立法的成本也是相當(dāng)高的，需要眾多專業(yè)人士協(xié)調(diào)合作進行實際的調(diào)查研究、資料的整理收集、文書的起草編纂等等事項。有人諷刺那些動輒高呼立法的人是“土豪”，看來不無道理。市場經(jīng)濟錯綜復(fù)雜，立法成本巨大，只能保持一種粗線條和謙抑性。相較于高昂的立法成本，在現(xiàn)有的司法制度下對霸王條款這一問題進行理性的技術(shù)識別要經(jīng)濟實惠得多。

(二)部門法的司法識別

為了維護己方的利益，消費者認為法無授權(quán)不可為，法律未賦予經(jīng)營者制定不平等條款的權(quán)力；而經(jīng)營者認為法無禁止即為可，同理法律未禁止經(jīng)營者自己制定經(jīng)營條款。法律上認為經(jīng)營者和消費者是平等的民事主體，在市場經(jīng)濟交易中具有平等的法律地位，法律有義務(wù)同時保障雙方的合法利益。既然如此，調(diào)整經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系應(yīng)適用民法原則即“法無禁止即為可”。而“法無授權(quán)不可為”是行政法中調(diào)整行政主體和行政相對人之間法律關(guān)系的原則，是為了盡量平衡管理者和被管理者地位的差距。這本是一個簡單的問題，一些輿論卻將“法無授權(quán)不可為”張冠李戴，刻意回避真正適用的“法無禁止即為可”來誤導(dǎo)公眾。

有學(xué)者認為類似“開瓶費”等霸王條款違反了《反不正當(dāng)競爭法》，屬于違法搭售行為。違法搭售行為是指消費者在購買商品A的同時必須購買商品B，而經(jīng)營者“禁止自帶酒水”并不意味者消費者用餐時必須購買其酒水，簡言之就是可以只吃飯不喝酒?！敖棺詭Ь扑睂儆谏虡I(yè)領(lǐng)域中常見的“捆綁銷售”，這是商業(yè)上一種合理歧視。

三、法經(jīng)濟學(xué)的技術(shù)理性

(一)“成本—收益”分析

在交易中，消費者往往很難注意到其目標(biāo)商品所附帶的其他物品或服務(wù)是需要成本的，但這些經(jīng)營成本經(jīng)營者卻不能忽視，這決定了其經(jīng)營是否能夠長期順利的進行。在此以生活中最常見的飯店和商店模式為參照進行對比，總結(jié)出飯店與商店經(jīng)營成本的差距。

首先一個經(jīng)營者無論是想要經(jīng)營商店或是飯店，場地設(shè)施都是其必須要考慮的成本對象。商店的面積小于飯店，且只需要一個對外開放的商品展示房間即可滿足顧客，有條件的會增設(shè)儲物室。然而飯店須有餐廳和廚房，通常情況下會需要洗手間?，F(xiàn)代社會寸土寸金，就單以經(jīng)營場所面積來看，無論是買是租，飯店成本比商店高得多。經(jīng)營者還有設(shè)計和裝潢成本，商店的裝修都極為相似，一個飯店的裝潢水平卻會影響其經(jīng)營對象的數(shù)量和消費層次，桌椅餐具和廚衛(wèi)用品的價格通常也比商店貨物架更昂貴。有時候裝潢費用甚至比購買費用更高。水電也是經(jīng)營成本，拋開用電量，飯店的用水量根據(jù)一般生活經(jīng)驗可知會高于商店，而且廚房也許需要煤氣或是天然氣，現(xiàn)在的飯店wifi是其標(biāo)配之一。

其次是服務(wù)成本。除去收銀、場地清理和介紹商品等同樣服務(wù)外，在飯店最簡樸的服務(wù)至少包括清潔餐具和食物、上菜和最重要的廚藝。若是在更高檔的餐廳，隨時的熱毛巾擦手和音樂的演奏或放送都是服務(wù)成本的一部分。聘請廚藝越高的廚師會消耗更多的經(jīng)營成本，或許消費者會認為廚藝成本應(yīng)被分配在菜品上，實際上卻是會被無形地分攤到酒水中。就清潔服務(wù)來說，飯店的食物殘留比起商店的灰塵垃圾，清潔用具成本更高且更難清潔，人們比起洗碗也更愿意選擇掃地不是嗎？并且在美國等國家，消費者在餐廳就餐時通常有給服務(wù)員“小費”的習(xí)慣，但是在商店購物可能不會給導(dǎo)購或是收銀員“小費”，這在某種程度上為餐飲業(yè)服務(wù)員的服務(wù)成本提供了佐證。中國的消費者基本不會有給服務(wù)員“小費”的習(xí)慣，原因之一似乎也是忽視了服務(wù)成本。

再次通常情況下，在飯店就餐不飲酒的顧客的用餐時間要比飲酒的顧客的用餐時間少，在經(jīng)營者有限的經(jīng)營時間內(nèi)，其可以接待更多不飲酒顧客以賺取更高的利潤。但若是飲酒的顧客自帶酒水，就會增加經(jīng)營者對其服務(wù)的時間成本，經(jīng)營者接待的顧客便少了，獲得的利潤隨之減少。

這里還需說明幾點，《消費者權(quán)益保護法》雖未明確經(jīng)營者的哪些規(guī)定為霸王條款，但卻明確餐館對消費者的人身安全負有保障義務(wù)。這意味著或許除了自然災(zāi)害或恐怖分子襲擊，在有限的生命內(nèi)，消費者其中一部分時間內(nèi)可能遭遇風(fēng)險的成本被轉(zhuǎn)給經(jīng)營者；把酒水帶到飯店，無論是經(jīng)營者還是消費者都需要付出運輸成本。雖說消費者在商店購買酒水后帶到飯店的運輸成本低廉，甚至商店就在飯店隔壁，但也是從無到有的一種質(zhì)的變化。除以上討論的各種經(jīng)營成本外，作為娛樂場所的飯店尤其是KTV，他們所需承擔(dān)的稅率是高于商店的。

以上分析表明經(jīng)營飯店的成本遠高于經(jīng)營商店，為“開瓶費”的收取提供了合理性的支持。由簡單的經(jīng)濟邏輯可知，一個經(jīng)營者之所以愿意投入更多的經(jīng)營成本是為了謀取更高的收益。在更多的經(jīng)營成本和更高的收益期待累加下，消費者在飯店的消費額自然高于商店消費額，于是其試圖用自帶酒水的方法來彌補自己的消費額差。沒有經(jīng)營者不看重利潤，若強行立法明確“開瓶費”即是法律所禁止的霸王條款，這樣的法律確權(quán)貌似降低了交易成本，但其實卻做的是無用功。因為經(jīng)營者對自己經(jīng)營活動會有預(yù)期利潤的估計，在其經(jīng)營成本難以降低的情況下，他們會把顧客自帶酒水而損失的利潤列為新的經(jīng)營成本，并通過提高菜品價格的方式分攤給所有消費者?；蛘呓?jīng)營者會通過降低菜品和服務(wù)的質(zhì)量來強行減少其經(jīng)營成本。無論經(jīng)營者選擇何種策略，最終利益受損的是所有的消費者。

(二)科斯定理的技術(shù)分析

本部分仍以“開瓶費”為例，以消費者一定需要酒水為前提，引入科斯定理進行分析。為了解決“開瓶費”之爭的糾紛，存在兩種法律可以采納的具體規(guī)則：(1)消費者就餐時不能自帶酒水，并且必須向經(jīng)營者支付若自帶酒水的“開瓶費，暫且把這種規(guī)則叫做“經(jīng)營者權(quán)”；(2)禁止經(jīng)營者向消費者收取“開瓶費”，并且若強行收取“開瓶費”必須對消費者的該損失進行賠償，暫且稱為“消費者權(quán)”。

在第一種規(guī)則下，消費者不能對自己被收取“開瓶費”的損失提出法律訴求。為了減少損失，消費者不得不在飯店購買酒水。在第二種規(guī)則下，如本章第一部分分析，經(jīng)營者為維持其預(yù)期利潤會提高菜品價格或降低菜品和服務(wù)的質(zhì)量。哪一種法律規(guī)則更優(yōu)？在傳統(tǒng)思維定勢的道德直覺支配下，打破原本交易習(xí)慣收取“開瓶費”的經(jīng)營者是侵權(quán)一方，侵權(quán)者應(yīng)當(dāng)賠償被侵權(quán)者的損害并停止侵權(quán)行為，這才是公平的。

但若借助一些數(shù)據(jù)從效率的角度回答這個問題會有不同的結(jié)論。設(shè)消費者每年被收取“開瓶費”的損失是1000元，消費者若在飯店購買酒水會比在商店購買多花費50美元，經(jīng)營者不收取開瓶費的損失是750元。由此可知，每年“開瓶費”1000元的損失額可以通過消費者支付500元在飯店購買酒水或者經(jīng)營者少盈利750元來避免。顯然，與經(jīng)營者減少750元的利潤相比，消費者多消費500元更有效率。

考慮每種規(guī)則下將會發(fā)生什么情況。若法律支持“經(jīng)營者權(quán)”，消費者因被收取“開瓶費”將承擔(dān)每年1000元的損失費用。其可以通過在飯店購買酒水把損失減少到500元，凈節(jié)約500元。若法律支持“消費者權(quán)”，經(jīng)營者會通過提高菜品價格或降低菜品和服務(wù)的質(zhì)量來挽回自己損失的750元，凈節(jié)約250元。但現(xiàn)在的效率只是表面上看到的，并不是真實發(fā)生的。

我們可以先假定經(jīng)營者和消費者進行合作談判解決問題，然后在不同的法規(guī)下對比最終結(jié)果與表象結(jié)果有什么不同。如果一位飯店老板與一位顧客相愛并結(jié)婚，合并了兩人的資產(chǎn)，此時無論法律規(guī)則如何，他們都會選擇消費自家飯店的酒水使獲利最大化。我們已經(jīng)得知如果經(jīng)營者和消費者遵循法律而非自愿合作，“經(jīng)營者權(quán)”就比“消費者權(quán)”更有效率。但是當(dāng)兩者自愿合作時，法律規(guī)則的效率對比就顯得不重要了。事實上經(jīng)營者和消費者不會真的為了合作而結(jié)婚，理性的交易人經(jīng)常會通過談判進行合作。

在“經(jīng)營者權(quán)”規(guī)則下，消費者和經(jīng)營者之間合作與否都沒有節(jié)約成本。結(jié)果，不用談判消費者就會選擇在飯店購買酒水?，F(xiàn)在來考慮在“消費者權(quán)”規(guī)則上談判是怎樣進行的：

經(jīng)營者：“法律禁止我收取‘開瓶費’，我每年將損失750元。我們做一個交易，我每年向你支付500元，請你在我這里購買酒水?！?/p>

消費者：“如果我同意這個交易，我在其中沒有比我自帶酒水時多獲得了什么，而你可以節(jié)約250元。你不能獨占合作剩余，你應(yīng)該付我更多的費用，讓我也獲得合作剩余?！?/p>

經(jīng)營者：“好的，我們平分合作剩余，我每年付你625元?！?/p>

消費者：“同意?！?/p>

因此就算法律采納“消費者權(quán)”，談判合作也會使得解決方法是消費者在飯店購買酒水。從表面上看，公平要求導(dǎo)致?lián)p害的一方支付賠償。相反地，效率要求權(quán)利應(yīng)該配置給評價最高的一方。當(dāng)雙方不合作而只遵循法律時，權(quán)利的法律分配會對效率產(chǎn)生很大的影響。也就是說，如果交易雙方談判成功進行合作，無論法律怎樣規(guī)定都會實現(xiàn)高效率的結(jié)果。

然而并不是每一次談判都會成功。談判是通過雙方的交流產(chǎn)生的，科斯教授用“交易成本”這個術(shù)語來指代這種交流所需的成本并總結(jié)出科斯定理：“當(dāng)交易成本為零時，無論產(chǎn)權(quán)在法律上如何安排，私人談判都會導(dǎo)致資源最優(yōu)配置”?？扑苟ɡ砗畹刂该髁嗽诤畏N條件下法律確權(quán)才是很重要的，因為實際經(jīng)濟活動中交易成本幾乎不可能為零，由此得出了科斯定理的推論：當(dāng)交易成本很高以至于阻礙談判時，有效率的資源利用將取決于權(quán)利的安排。而我國法律未明確“開瓶費”是“霸王條款”實質(zhì)上就是對“經(jīng)營者權(quán)”的默許，根據(jù)本節(jié)以上的分析，不禁止“開瓶費”的收取是更好的制度設(shè)計。

(三)經(jīng)營者與消費者的博弈

合理的制度設(shè)計能使社會資源的配置達到最優(yōu)狀態(tài)，利用“博弈論”進行數(shù)字圖表分析能清晰地表明消費者和經(jīng)營者不同選擇下的利潤分配。下表給出了消費者和經(jīng)營者為減少因“開瓶費”之爭帶來的損失而采取的經(jīng)濟行動獲得的利潤(矩陣表中顯示的利潤不包括因法律糾紛而可能支付或者接受的任何補償)。

法律采取行動之前的利潤

上表的數(shù)字解釋如下：經(jīng)營者的利潤在每格的左下方，消費者的利潤在每格的右上方。若經(jīng)營者不被禁止收取“開瓶費”，其會保持菜品價格，菜品投入成本與服務(wù)質(zhì)量不變。獲得利潤為1000元。反之經(jīng)營者會通過提高價格和降低成本質(zhì)量等方法彌補被禁止收取“開瓶費”的損失，因此而導(dǎo)致的顧客流失會使其利潤減少到600元。當(dāng)消費者自帶酒水并沒有被收取“開瓶費”時，消費者會獲得300元的利潤。而“開瓶費”會給消費者帶來200元的利潤損失，消費者可以通過花費100元在飯店購買酒水避免這個損失。

最有效的結(jié)果是雙方的總利潤，也被稱為聯(lián)合利潤達到最大的情形。聯(lián)合利潤是由表中每格的兩個數(shù)字相加得到的，聯(lián)合利潤在右上格中最大。由此可知，法律不禁止收取“開瓶費”是使聯(lián)合利潤最大化，社會資源達到最優(yōu)配置的制度。

四、結(jié)論

經(jīng)營者收取“開瓶費”確實使部分消費者重復(fù)消費，那法律禁止收取“開瓶費”實際上是讓所有消費者分攤重復(fù)消費。不僅是經(jīng)營者利潤受損，消費者的利益也同樣受損，這樣的立法不但增加立法成本還導(dǎo)致的雙輸結(jié)局純屬社會浪費。從長遠看，只有真正能盈利的企業(yè)才能造福社會。只要市場競爭比較完善，法院就應(yīng)當(dāng)尊重那些貌似損害消費者利益的霸王條款。

[ 參 考 文 獻 ]

[1][美]考特，等著.法和經(jīng)濟學(xué)(第六版)[M].上海：格致出版社，2012.

[2]桑本謙.理論法學(xué)的迷霧——以轟動案例為素材[M].北京：法律出版社，2015.