商玉潔

（100872 中國人民大學(xué)法學(xué)院 北京）

在1994年頒布的《勞動(dòng)法》中首次提及了“無固定期限勞動(dòng)合同”的概念，但由于國家法治化進(jìn)程剛剛起步，實(shí)現(xiàn)中該類型勞動(dòng)合同簽訂成功率仍然偏低，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中絕大多數(shù)企業(yè)還是更傾向于簽訂短期合同。2007年國家頒布的《勞動(dòng)合同法》再一次將該理念引入到公眾的視野，但許多企業(yè)也選擇許多途徑來規(guī)避與勞動(dòng)者簽訂該類型合同，許多用人單位實(shí)施清退和再上崗，用來規(guī)避工作年限的法律限制。許多企業(yè)也認(rèn)為，該合同的存在影響到勞動(dòng)力的流通，同時(shí)企業(yè)也喪失了自主選擇勞動(dòng)力的權(quán)力，這其實(shí)是對(duì)合同的誤解，有必要通過更加深入的理論研究分析，來糾正用人單位乃至勞動(dòng)者本人偏差的思想。

一、無固定期限勞動(dòng)合同理論分析

（一）法律內(nèi)涵

對(duì)“無固定期限勞動(dòng)合同”的概念理解，依照法律的規(guī)定，基本上可以從字面上理解：在勞動(dòng)關(guān)系雙方所簽訂的合同中，并沒有約定合同終止的期限。而從法律層面對(duì)該理念的更深剖析，學(xué)者們則從不同角度予以闡述：①雙方所簽訂的勞動(dòng)合同并沒有約定勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的期限，可以是長(zhǎng)期，也可以是終身；②雙方只約定了本合同的生效期，但卻未約定合同終止期；③合同簽訂雙方當(dāng)事人都不知曉合同的終止期限；④只要?jiǎng)趧?dòng)者在法定勞動(dòng)年齡中且企業(yè)仍在正常運(yùn)營(yíng)，該勞動(dòng)合同則一直生效，除非出現(xiàn)了合同中另外約定的解除合同條件，雙方的勞動(dòng)關(guān)系才能就此終止。

筆者認(rèn)為理解該概念的時(shí)候，需要關(guān)注以下幾方面：一該類型合同只是終止時(shí)間不確定，并不意味著雙方未約定；二是雖然在合同中并未約定合同終止時(shí)間，但并不意味著是“終身制”合同，當(dāng)出現(xiàn)約定事由，或者滿足法定條件時(shí)，合同仍可以解除，因而上文中④的分析比較貼合立法者的本意。

（二）法律特征

在我國《勞動(dòng)合同法》中共規(guī)定了三種類型的勞動(dòng)合同，與其它類型合同相比，“無固定期限勞動(dòng)合同”具備了以下幾方面特征：

一是在合同中，雙方約定的是無確定終止時(shí)間，即該類型合同的存續(xù)期限，無論是用人單位，還是勞動(dòng)者本人都無法確定。除非出現(xiàn)了合同約定情形，或者是法律規(guī)定的情形，否則該合同都是有效的。

二穩(wěn)定性較強(qiáng)。與其它兩個(gè)合同相比，只有出現(xiàn)上文分析的兩種情況，合同才可以被解除，實(shí)踐中這種肯能性很低，因而合同穩(wěn)定性也比較高。無論是用人單位還是勞動(dòng)者，在決定破壞一份無固定期限勞動(dòng)合同的時(shí)候，都會(huì)思考這種行為會(huì)造成的利益得失，因而都會(huì)審慎行為，無形中穩(wěn)定了我國勞動(dòng)力市場(chǎng)，這也正是國家大力推行簽訂該種合同的原因所在。

三是強(qiáng)制性。為了保障該種合同實(shí)施的效率，法律對(duì)于簽訂該合同也做出了許多強(qiáng)制性規(guī)定，由此可以看出，該合同既可以是雙方當(dāng)事人通過協(xié)商，達(dá)成一致意見來簽訂，也可以是依照法律規(guī)定，當(dāng)滿足固定條件的時(shí)候，強(qiáng)制簽訂。

二、實(shí)踐中企業(yè)規(guī)避合同簽訂的方式

與其它兩種類型的合同相比，無固定期限的勞動(dòng)合同更加傾向于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，實(shí)踐中絕大多數(shù)勞動(dòng)者也是積極響應(yīng)法律號(hào)召，主動(dòng)提出與用人單位簽訂的，但對(duì)于用人單位來說，由于對(duì)該類型合同的偏差理解，往往采用各種方式規(guī)避該類型合同的使用。實(shí)踐中，如果勞動(dòng)者已經(jīng)連續(xù)與單位簽訂了兩次合同，用人單位在下一次簽訂合同時(shí)候往往會(huì)通過更改公司名稱，或者讓勞動(dòng)者與集團(tuán)下子公司簽訂合同的方式，以此種方式保持合同仍然是短期或者固定期限。

（一）勞務(wù)派遣

面對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同對(duì)用人單位造成的“壓力”，用人單位更喜歡以勞務(wù)派遣的方式與勞動(dòng)者建立起勞動(dòng)關(guān)系，這雖然是合法地“規(guī)避”了對(duì)該類型合同的使用，但是卻存在著很大的問題：勞務(wù)派遣的員工按照法律規(guī)定，只能適任符合“三性”要求的崗位，但究竟哪些崗位符合該要求，如何界定該“三性”，法律都未予以明確的規(guī)定，這也為用人單位留下許多投機(jī)取巧的空間。

（二）間斷的“連續(xù)”

從立法規(guī)定可以看出，“連續(xù)”在簽訂無固定期限合同的過程中是個(gè)重要的概念?！斑B續(xù)”意味著勞動(dòng)者長(zhǎng)期在該崗位上為單位創(chuàng)造生產(chǎn)力，是用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)力認(rèn)可的一種方式，也是勞動(dòng)者在單位總獲得歸屬感的重要依賴，因而在強(qiáng)制簽訂無固定期限勞動(dòng)條款規(guī)定中，不斷提及到“連續(xù)”二字，例如連續(xù)工作滿10年，連續(xù)2次以上簽訂固定期限合同等等，而現(xiàn)實(shí)中這些條款內(nèi)容也為用人單位規(guī)避此類合同提供了可乘之機(jī)。例如用人單位只和勞動(dòng)者簽訂最高期限為9年的合同，當(dāng)屆滿之后，隔了一段時(shí)間，用人單位才會(huì)繼續(xù)簽訂另一個(gè)9年合同，這無形中規(guī)避了對(duì)無固定期限合同的使用。

三、企業(yè)規(guī)避的原因分析

從用人單位使用無固定期限勞動(dòng)合同現(xiàn)狀可以看出，目前市場(chǎng)上使用該類合同主要有兩種情況：一是部分單位由于具有較嚴(yán)格的合同解除機(jī)制，合同一旦簽訂則解除概率很小，因而這類單位最希望的是與勞動(dòng)者簽訂短期合同，而不是無固定期，以保障企業(yè)選擇的自由。二是部分單位理解立法者的初衷，也肯定該類合同對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的重要價(jià)值，積極響應(yīng)國家號(hào)召?？梢钥闯銎髽I(yè)之所以規(guī)避簽訂無固定期限的合同，主要基于以下兩方面原因：

（一）對(duì)合同性質(zhì)與價(jià)值的誤解

企業(yè)對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的誤解，源自于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代固定工制度的影響，許多企業(yè)會(huì)認(rèn)為若合同無固定期限，則意味著為勞動(dòng)者提供了鐵飯碗，又回到了一起吃“大鍋飯”的年代中，該誤解主要原因在于對(duì)兩者概念界定不清晰：

一是兩種制度適用條件不同：固定工作制度產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代中，該制度的適用時(shí)為了穩(wěn)定勞動(dòng)者的就業(yè)，促進(jìn)社會(huì)化大生產(chǎn)。無固定期限是近幾年才發(fā)展出的勞動(dòng)合同模式，是向國際用工制度看齊的重大進(jìn)步，是從社會(huì)化大生產(chǎn)到經(jīng)濟(jì)政治穩(wěn)定發(fā)展的重要飛躍，也是對(duì)現(xiàn)有工種與用工制度的保障。

二是合同解除條件不同。在固定工制度中，勞動(dòng)關(guān)系的雙方都無法任意或依法接觸該合同，因而這種制度模式下的勞動(dòng)關(guān)系更趨向于僵化，只進(jìn)不出的用工模式讓單位和勞動(dòng)者都喪失了許多自主選擇權(quán)，不利于社會(huì)資源流通。但是在簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同時(shí)，如上文所分析，合同的解除只要滿足雙方約定條件，或者法律規(guī)定條件，則都可以實(shí)現(xiàn)，因而原先的“只進(jìn)不出”已經(jīng)轉(zhuǎn)變成為“能進(jìn)能出”，無論是單位還是勞動(dòng)者都有很大的選擇空間。

三是制度特點(diǎn)差異。固定工制度模式中，首先勞動(dòng)者是按照等級(jí)獲得工資，其次合同采用的是終身制，無解除條件，最后在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代中，固定工制度成為勞動(dòng)關(guān)系中唯一的用工制度。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，無固定期限的勞動(dòng)合同相對(duì)比較靈活，為市場(chǎng)注入許多的活力，同時(shí)從立法者角度思考，該合同是為了更好地保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，帶有一定的傾向性，無形中增強(qiáng)了資源流通，為勞動(dòng)力市場(chǎng)注入更多的活力。

通過以上兩種合同的對(duì)比分析可以看出，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，勞動(dòng)合同類型必然發(fā)生變化，將勞動(dòng)合同設(shè)計(jì)為無固定期限，一方面其具有“固定工”制度的穩(wěn)定性，另一方面其突破了“僵化”的勞動(dòng)力關(guān)系束縛，是國家法治化進(jìn)程的重要體現(xiàn)。該合同不僅體現(xiàn)了私法領(lǐng)域中所推崇的“意思自治”原則，同時(shí)也符合國家對(duì)勞動(dòng)力關(guān)系中弱勢(shì)一方，即勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)理念，因而是可取的勞動(dòng)合同模式。

（二）用人單位對(duì)立法初衷的質(zhì)疑

許多單位之所以規(guī)避此類合同，另一大原因在于，這些單位認(rèn)為法律在過度保護(hù)勞動(dòng)者，限制了單位發(fā)展的權(quán)益，這有失市場(chǎng)發(fā)展的公平性，具體來說，這種“過度保護(hù)”主要體現(xiàn)在合同訂立、解除兩個(gè)立法環(huán)節(jié)中：

一是合同訂立只需要?jiǎng)趧?dòng)者單方面提出和同意即可，用人單位的同意并不是必要條件，許多單位認(rèn)為該項(xiàng)條款的規(guī)定，違背了私法領(lǐng)域中“意思意志”“平等協(xié)商”的契約理念。由于對(duì)合同內(nèi)容包括薪酬、待遇等未經(jīng)過雙方協(xié)商，用人單位此類合同為單位帶來許多風(fēng)險(xiǎn)。

二是在合同基礎(chǔ)的時(shí)候，用人單位同樣處于被動(dòng)地位。勞動(dòng)者若想解除合同，只需要提前30天向用人單位提出即可，但用人單位并不是一定能夠在30天內(nèi)找到替代的員工并完成交接，影響到工作的連續(xù)性。

但從立法者角度思考立法價(jià)值，采用以上法律條款主要基于幾方面原因：一是勞動(dòng)者與用人單位之間信息不對(duì)稱，無論是質(zhì)量還是數(shù)量，用人單位顯然更勝一籌；二是傾斜性保護(hù)勞動(dòng)者，是為了賦予勞動(dòng)者更多能夠與用人單位自由談判的籌碼，這也是勞動(dòng)法所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的調(diào)節(jié)功能。

因而從立法者角度思考，該種立法方式是可取的。只是由于無固定期限的勞動(dòng)合同在我國發(fā)展時(shí)間仍然比較短暫，許多工作、各方面關(guān)系都在不斷磨合之中，還需要經(jīng)歷一段漫長(zhǎng)的發(fā)展過程。

四、多角度完善合同適用途徑

（一）從國家層面分析

從國家層面分析，為保障無固定期限合同的全面適用，減少企業(yè)投機(jī)取巧的可能性，有必要完善立法規(guī)定，細(xì)化法律條款制定的細(xì)節(jié)，使現(xiàn)有法律條文更加嚴(yán)謹(jǐn)。

一是細(xì)化合同訂立的相關(guān)立法。主要是對(duì)條款中所提及的“連續(xù)”的法律規(guī)定細(xì)化?！秳趧?dòng)法》20條中所提及的“連續(xù)”是指勞動(dòng)者與同一個(gè)用人單位，連續(xù)10年不間斷地訂立勞動(dòng)合同，才能證明其連續(xù)工作的年限達(dá)到10年，但實(shí)踐中許多用人單位喜歡以9年的合同期限，來規(guī)避這種“連續(xù)”的規(guī)定。因而從立法角度出發(fā)，需要明確“連續(xù)”與“假間斷”的判定方式，這樣在司法審判的時(shí)候，法官才能有更多法律依據(jù)，以判斷用人單位的該種行為是否屬于“假間斷、真連續(xù)”，以此來判斷企業(yè)是否遵循法律規(guī)定。其次，針對(duì)許多用人單位在訂立合同時(shí)候私自更改單位名稱的做法，法律需要細(xì)化對(duì)“同一用人單位”范圍的規(guī)定，即某集團(tuán)下屬企業(yè)、分公司、子公司，是否都屬于“同一”的范疇之中，應(yīng)當(dāng)更加注重實(shí)質(zhì)，而不應(yīng)是形式層面判斷。

二是對(duì)于合同內(nèi)容變更問題的立法完善。一些用人單位之所以認(rèn)為法律過度保護(hù)過強(qiáng)，主要原因在于在滿足《勞動(dòng)合同法》14條規(guī)定，強(qiáng)制訂立勞動(dòng)合同條件的時(shí)候，用人單位對(duì)勞動(dòng)合同內(nèi)容的變更并沒有自主權(quán)，一旦勞動(dòng)者向單位提出，則用人單位需要無條件配合。至于用人單位想調(diào)整下合同內(nèi)容，諸如調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位、薪酬、待遇等，是否合乎法律規(guī)定，是否一定要完全延續(xù)前合同內(nèi)容制定，這些問題法律都沒有予以明確的答復(fù)。

（二）從用人單位層面分析

首先作為用人單位，提高社會(huì)責(zé)任感是必不可少的。我國法律制度是隨著社會(huì)發(fā)展所不斷完善改進(jìn)的，是符合國家發(fā)展需要的制度，況且無固定期限的勞動(dòng)合同在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)歷經(jīng)了百年的發(fā)展歷史，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展功不可沒，作為國家經(jīng)濟(jì)的多元化主體，用人單位應(yīng)積極承擔(dān)其維護(hù)法律權(quán)威性，維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有序性與穩(wěn)定性。不可否認(rèn)，該類合同在一定程度上制約了用人單位某些權(quán)力，但也不可否認(rèn)其對(duì)于勞動(dòng)者利益的爭(zhēng)當(dāng)保護(hù)，以及對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)穩(wěn)定的有效維護(hù)。作為一項(xiàng)新型的法律合同類型，無固定期限的勞動(dòng)合同在中國還需要經(jīng)歷較為漫長(zhǎng)的磨合期，作為社會(huì)的一份子，企業(yè)有必要配合國家法律和實(shí)務(wù)的磨合，以調(diào)整法律制度達(dá)到最佳狀態(tài)。

其次根據(jù)一些反對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同制度存在的企業(yè)反饋來看，主要在于許多企業(yè)認(rèn)為維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定，保障勞動(dòng)者權(quán)益，提高勞動(dòng)就業(yè)率等都應(yīng)是國家承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，而國家卻通過立法的方式將這些責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)，短期內(nèi)企業(yè)也無法創(chuàng)新出與該制度相匹配的用人機(jī)制，因而只能想盡辦法規(guī)避該制度的使用。筆者認(rèn)為，用人單位與國家法律之間磨合困難，最主要原因在于缺乏溝通。此種溝通不僅包括企業(yè)與勞動(dòng)者雙向溝通，還包括企業(yè)與勞動(dòng)部門、國家立法機(jī)構(gòu)之間的溝通。與前者溝通的要點(diǎn)在于：雙方是否需要簽訂無固定期限的合同，是否符合簽訂該合同的條件，在簽訂該合同時(shí)候是否可以相互約定或變更合同內(nèi)容，在雙方意愿一致的基礎(chǔ)上再簽訂等等。與后者的溝通要點(diǎn)在于：當(dāng)出現(xiàn)用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生糾紛的時(shí)候，用人單位可以使用哪些手段來維護(hù)自身的合法利益，避免勞動(dòng)者利用法律傾向性保護(hù)的漏洞，實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，而大程度地?fù)p害用人單位利益，這些都是不斷磨合的過程。

最后，許多勞動(dòng)者為了與企業(yè)簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，在前期工作都比較努力積極，一旦合同簽訂之后便進(jìn)入了消極怠工的狀態(tài)，為了規(guī)避該種情況的發(fā)生，企業(yè)應(yīng)健全內(nèi)部的規(guī)章制度和管理機(jī)制，以科學(xué)的考評(píng)機(jī)制、良好的獎(jiǎng)懲刺激機(jī)制，來提高勞動(dòng)者工作的積極性。

（三）從勞動(dòng)者層面分析

從勞動(dòng)者自身來說，因其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中劣勢(shì)地位比較明顯，因而更需要增強(qiáng)自我，避免遭受利益的侵害，這主要體現(xiàn)在兩方面：

一是增強(qiáng)自我維權(quán)意識(shí)：面對(duì)絕大多數(shù)用人單位規(guī)避適用無固定期限勞動(dòng)合同的情況，很少有勞動(dòng)者向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門投訴和反饋，可以看出勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)仍然比較淡薄，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)任由用人單位隨意宰割的情況。因而提高勞動(dòng)者法律意識(shí)，普及勞動(dòng)者法律常識(shí)，還是必不可少的一項(xiàng)工作。

二是提高自我競(jìng)爭(zhēng)力。從勞動(dòng)力市場(chǎng)中“供求關(guān)系”角度來看，用人單位對(duì)于技術(shù)能力強(qiáng)、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的高級(jí)員工，更愿意甚至是渴望與其簽訂無固定期限的合同，以此來為企業(yè)留住人才。而對(duì)于勞動(dòng)素質(zhì)較低，可以隨意替換的勞動(dòng)者，企業(yè)往往采用各種方法規(guī)避與之簽訂無固定期限的合同。從用人單位的做法中可以得出，勞動(dòng)者必須增強(qiáng)自我實(shí)力，提高自我在勞動(dòng)力市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力，才能掌握更多與用人單位談判的籌碼，在雙方的關(guān)系中趨于平等甚至主導(dǎo)地位。

五、結(jié)束語

綜上所述，無固定期限勞動(dòng)合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性產(chǎn)物，是對(duì)我國現(xiàn)有勞動(dòng)合同模式的補(bǔ)充，是兼顧“公平與效率”協(xié)調(diào)發(fā)展的重要保障，但在實(shí)踐實(shí)施的過程中，卻屢屢受挫，受到重重阻力，其主要原因來自于用人單位對(duì)該項(xiàng)制度的誤解，以及制度本身的不完善。隨著國家立法體系的不斷完善，相信對(duì)于該類制度的法律規(guī)定會(huì)更加細(xì)化，在實(shí)踐不斷磨合的過程中，用人單位能夠更好地感受到該制度的法律價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義，制度實(shí)施的障礙也越來越少。