葉鳴

【摘 要】作為-種金融現(xiàn)象，近年來(lái)高利貸已滲透到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。高利貸在一定程度上緩解了經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的資金短缺，但其也具有不可避免的消極影響。本文從民間高利貸的界定來(lái)闡述刑法定性，首先分析了民間借貸與民間高利貸相關(guān)定義與法律概念，介紹了民間高利貸可能存在的法律后果，重要研究了民間高利貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

【關(guān)鍵詞】民間借貸；高利貸；非法經(jīng)營(yíng)罪；刑事違法性

一、民間借貸與民間高利貸的相關(guān)定義與法律概念

（一）民間借貸

民間借貸是指?jìng)€(gè)人與個(gè)人之間或個(gè)人與集體企業(yè)之間的借貸形式，這種借貸由來(lái)已久，是民間直接融資的一種形式，雙方辦理手續(xù)簡(jiǎn)單，相對(duì)利息較高，唯一的缺點(diǎn)是不受法律保護(hù)有風(fēng)險(xiǎn)。民間借貸屬于民事行為，是借貸人和放貸人協(xié)商后約定支付利息，但是約定的利息不能超過(guò)國(guó)家規(guī)定的借款利率，在一定程度上受到民法的約束和保護(hù)。同時(shí)，國(guó)家借貸規(guī)定民間借貸的利率可以適當(dāng)比銀行利率略高，但最高不能超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍。也就是說(shuō)民間借貸的本金會(huì)受到合同法的保護(hù)，在規(guī)定范圍內(nèi)的利息也會(huì)受到法律保護(hù)，但是超出部分的利率是不受法律保護(hù)的。民間借貸和其他行業(yè)也差不多，都是為了獲得利潤(rùn)。

（二）民間高利貸

從字面理解，高利貸是指超過(guò)一定合適利率的貸款。每一個(gè)行業(yè)都會(huì)有產(chǎn)品用來(lái)交易，不管是制造業(yè)還是加工業(yè)，最后都要銷售出去獲得銷售收入。而民間高利貸把資金當(dāng)成了產(chǎn)品，資金作為輸出向他人吸納利息，這種吸納的利息就是銷售收入。民間高利貸只是金融系統(tǒng)中的地下銀行。民間貸款是私人與私人之間或私人對(duì)企業(yè)法人的借貸行為，一般按照民法的借貸行為來(lái)處理，在管理上缺乏監(jiān)管因此有很多灰暗地帶。民間高利貸雖然具有負(fù)面影響不被看好，但是在社會(huì)上還是有需求的。資金作為民間高利貸一種產(chǎn)品，也有供求關(guān)系，他的利息就是盈利。當(dāng)個(gè)人或企業(yè)需要資金周轉(zhuǎn)而銀行繁瑣的手續(xù)一時(shí)不能解決，就會(huì)轉(zhuǎn)向民間借貸，利息也是雙方協(xié)商約定。

民間高利的特點(diǎn)：

1.借貸對(duì)象覆蓋面廣

相比較正規(guī)金融組織來(lái)說(shuō)，民間借貸處于監(jiān)管外，擁有較大的隨意性和隱蔽性，而且運(yùn)行方式都是民間自我規(guī)定的一些方法，沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)做法。

2.資金來(lái)源的廣泛性

只要是民間有一定資金的人或者組織，都可以將資金借給別人，因?yàn)槊耖g需求的需要，我國(guó)民間借貸市場(chǎng)的資金也逐步擴(kuò)大，尤其是一些企業(yè)因不滿足銀行貸款的需求，所以選擇民間借貸的方式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)資金的周轉(zhuǎn)，隨著借貸市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大，民間投入借貸的資金可以是個(gè)人的，可以是民間組織的，而且資金數(shù)也在不斷增長(zhǎng)，從過(guò)去的幾萬(wàn)元增加至現(xiàn)在的上百萬(wàn)元。

（三）民間高利轉(zhuǎn)貸

它是以轉(zhuǎn)貸牟取暴利為目的，套取銀行的借貸然后轉(zhuǎn)貸給他人，從中謀取差額利益，這種違法獲得的數(shù)額較大的利益被定為：高利轉(zhuǎn)貸罪。如果出借人用自己多余的資金來(lái)放貸給所需人，利率高于銀行同期存款的四倍，視為高利貸，不是高利轉(zhuǎn)貸。民間個(gè)人合法收入和民間中介機(jī)構(gòu)自有資金高息放貸的屬民間借貸行為，如發(fā)生借貸糾紛，屬民事調(diào)整范疇。雖然民間高利貸行為不屬于犯罪行為，但也是不合法的。民間高利貸如果以非法占有為目的，使用高額利潤(rùn)騙取資金，數(shù)額較大的構(gòu)成集資詐騙罪。民間高利貸引發(fā)的糾紛很多，因?yàn)榻杩畈荒苋缙跉w還引發(fā)討債、非法拘禁、綁架、傷害、詐騙等其它刑事犯罪。

二、關(guān)于民間高利貸的立法司法現(xiàn)狀

近年來(lái)，我國(guó)民間借貸活躍，如何認(rèn)識(shí)和處理民間借貸中的刑事犯罪問(wèn)題已經(jīng)成為理論與實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。雖然我國(guó)刑法條文中并無(wú)“髙利貸”規(guī)定，但不能由此認(rèn)為我國(guó)刑法在規(guī)制高利貸行為方面存在空白。

將高利貸行為視為司法犯罪化的主要是1991年最高人民法院頒布的《借貸案件的若干意見》中的第六條第一次對(duì)民間借貸有了明確說(shuō)法，民間借貸可以根據(jù)地區(qū)實(shí)際情況，利率可以適當(dāng)高于銀行利率，但不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍。對(duì)于超出部分的利息不予保護(hù)。但是，沒(méi)有對(duì)高利貸行為要追究刑事責(zé)任的規(guī)定。1998年國(guó)務(wù)院通過(guò)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，對(duì)非法從事金融業(yè)作了禁止性規(guī)定，這一規(guī)定屬于行政法規(guī)，明確了民間高利貸是非法性，但沒(méi)有作出明文禁止，也沒(méi)有規(guī)定要對(duì)民間高利貸行為追究刑事責(zé)任。2002年的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中指出要堅(jiān)決取締地下錢莊和高利借貸活動(dòng)，沒(méi)收其非法所得，并依法處以罰款，對(duì)構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于經(jīng)營(yíng)性高利貸行為定性問(wèn)題，2003年最高人民法院刑一庭給公安部經(jīng)偵局的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題的復(fù)函》認(rèn)為，高利貸行為系非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，數(shù)額巨大，屬于《刑法》第225條第4項(xiàng)所規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。之后，因放高利貸而被以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任的案例時(shí)有出現(xiàn)，如2007年南京首例私放高利貸人刑案等。

及至2012年，最高人民法院在有關(guān)批復(fù)中指出，發(fā)放高利貸的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。理由主要是：《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪前提條件是必須具備“違反國(guó)家規(guī)定”，而民間高利貸如果沒(méi)有違反國(guó)家規(guī)定，只是僅僅屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，是不能以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)定罪處罰的。我國(guó)《刑法》第96條指出違反國(guó)家規(guī)定，這個(gè)規(guī)定是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)做出的決定和制定的法律，國(guó)務(wù)院發(fā)布的決定和命令以及制定的行政法規(guī)和行政措施。所以，我國(guó)刑法指出的“國(guó)家規(guī)定”的主體是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院，而其他除此之外的規(guī)范性文件都不屬于國(guó)家規(guī)定，地方性的文件規(guī)定更不能納入“國(guó)家規(guī)定”的行列。所以說(shuō)，把民間高利貸定性為“非法經(jīng)營(yíng)罪”是不妥的。

三、民間高利貸可能存在的法律后果

民間高利貸有收益但是也有風(fēng)險(xiǎn)。高利貸的收益大，如果沒(méi)有高利潤(rùn)就不會(huì)有人冒風(fēng)險(xiǎn)提供這項(xiàng)服務(wù)了。銀行從事的借貸是借貸行業(yè)中風(fēng)險(xiǎn)最低的業(yè)務(wù)。銀行對(duì)客戶資質(zhì)的審核很嚴(yán)格，貸款要求也高，要有擔(dān)保人或抵押物，總體來(lái)講銀行借貸風(fēng)險(xiǎn)較低，風(fēng)險(xiǎn)低收益也是最低的。這就是為何人們借貸首選是銀行，實(shí)在在銀行借不到貸款才會(huì)去向民間高利貸借款。

民間借貸能夠滿足商家短期資金需求，而銀行在程序上比民間借貸要繁瑣復(fù)雜多，而民間借貸的手續(xù)較為簡(jiǎn)單，方便私人或企業(yè)借貸。民間高利貸雖不違法但是得不到法律的保護(hù)。如借款人借了高利貸，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不能還錢，放高利貸的起訴到法院，法院受理后只能判借款人償還銀行同期利率的4倍的利息，而超出的部分被法院視為無(wú)效。

民間借貸利率超過(guò)銀行貸款利率的四倍才定性為高利貸。這種行為雖然是借貸雙方協(xié)商確定，但是超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。我國(guó)刑法中雖然沒(méi)有明文定發(fā)放高利貸罪有罪，但是，在現(xiàn)實(shí)民間高利貸中確實(shí)存在很多問(wèn)題，特別是在期限內(nèi)不能歸還后的利滾利讓很多借貸者的背負(fù)著沉重的債務(wù)包袱苦不堪言。對(duì)這一現(xiàn)象很多理論界人士呼吁把民間放高利貸納入有罪，在實(shí)際的民間高利貸糾紛中，司法機(jī)構(gòu)也將民間高利貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。從《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為》的通知，可以看出國(guó)家要嚴(yán)厲打擊民間高利貸行為，民間高利貸是不受國(guó)家法律保護(hù)的，是一種違法行為。我國(guó)的刑法中只是規(guī)定非法吸收公眾存款罪，沒(méi)有相關(guān)高利貸的罪名，但在民間，如果在放高利貸的過(guò)程中有觸犯刑法的，要依法追究其刑事責(zé)任。

四、對(duì)如何規(guī)范我國(guó)民間借貸市場(chǎng)的幾點(diǎn)建議

（一）構(gòu)建完善的法律體系，制定合理的法律規(guī)范

民間借貸存在和發(fā)展由來(lái)已久，但是一直以來(lái)社會(huì)大眾對(duì)其法律地位和性質(zhì)等認(rèn)識(shí)并不是很明確，在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的現(xiàn)今社會(huì)，這些問(wèn)題如果不解決，將給我國(guó)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)不小的阻礙。我國(guó)法律規(guī)范中，暫時(shí)還沒(méi)有一部法律是專門規(guī)范民間借貸行為的，只能從其他法律條例中找出相關(guān)依據(jù)，很可能存在有的民間高利貸行為尚未作出完善明確的解釋。所以國(guó)家首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)民間高利貸的由來(lái)、特征和影響，盡快建立健全民間借貸的專門法，讓監(jiān)管部門“有法可依”“有章可循”。另外，通過(guò)立法形式確定了民間借貸的法律性質(zhì)和地位，能夠更加明確民間借貸的相關(guān)界定，在執(zhí)行法律中減少不必要的糾紛。我國(guó)民間借貸主要存在一種以營(yíng)利為目的的專門進(jìn)行放貸的商事行為，一種是偶發(fā)性、自發(fā)性、小領(lǐng)域內(nèi)的民事借貸行為，在法律條文中明確借貸的相關(guān)概念，有利于對(duì)這兩種不同的借貸進(jìn)行區(qū)分，在判定上也有不同的依據(jù)，進(jìn)而能對(duì)主體準(zhǔn)入、放貸利率、經(jīng)營(yíng)區(qū)域、放貸人的資金來(lái)源等加以規(guī)范。

（二）建立有效的監(jiān)管機(jī)制，發(fā)揮多方監(jiān)督力量

目前我國(guó)對(duì)于民間借貸市場(chǎng)的監(jiān)督還是比較有限的，為最大限度的減少民間借貸的不良影響，必須建立有效的監(jiān)管制度，加強(qiáng)對(duì)民間借貸的監(jiān)管。一方面要對(duì)借貸行為進(jìn)行交易登記，對(duì)于達(dá)到一定規(guī)模的民間借貸行為，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記報(bào)告制度，為提高登記的效率和保證登記數(shù)據(jù)的真實(shí)，要有相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行保障和處罰。另一方面要采用信息披露制度。民間借貸風(fēng)險(xiǎn)性還是比較大的，民間借貸的監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期披露借貸主體的經(jīng)營(yíng)狀況、資金來(lái)源等方面的信息，為借貸主體提供真實(shí)有效的信息。用以降低借貸的風(fēng)險(xiǎn)，減少借貸糾紛。同時(shí)要發(fā)揮第三方的監(jiān)督力量，包括民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、新聞媒體和社會(huì)大眾等。運(yùn)用民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)的力量推動(dòng)行業(yè)自律，加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部的監(jiān)管。同時(shí)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，新聞媒體和社會(huì)大眾也能對(duì)民間借貸的監(jiān)管發(fā)揮一定的作用。

五、結(jié)論

民間借貸由來(lái)已久，民間高利貸有利有弊，其利可以借貸給普通百姓能夠解燃眉之急，滿足了市場(chǎng)對(duì)資金的需求。本文通過(guò)對(duì)民間借貸和民間高利貸的本質(zhì)區(qū)別以及民間高利貸進(jìn)行了利害分析，指出需要構(gòu)建完善的法律體系，制定合理的法律規(guī)范，建立有效的監(jiān)管機(jī)制，發(fā)揮多方監(jiān)督力量，來(lái)規(guī)范我國(guó)民間借貸市場(chǎng)。

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