曾秀偉

【摘 要】在經(jīng)濟(jì)“新常態(tài)”和深化改革的背景下，全新的發(fā)展特征為PPP模式的推廣提供了廣闊的空間，PPP模式成為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投融資改革的重要方向。本文旨在結(jié)合相關(guān)政策文件和行政性規(guī)章，探PPP法律制度的經(jīng)濟(jì)法屬性，并根據(jù)PPP模式的階段風(fēng)險(xiǎn)研究，提出相應(yīng)對(duì)策和立法建議。

【關(guān)鍵詞】PPP模式；經(jīng)濟(jì)法；性質(zhì)

在中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入“新常態(tài)”，全面深化改革穩(wěn)步推進(jìn)的背景下，以基礎(chǔ)設(shè)施為代表的公共產(chǎn)品不斷增長(zhǎng)的需求和受到約束的供給能力之間的缺口不斷擴(kuò)大，這一全新特征將深刻改變我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施供給的基本模式。

一、PPP模式的相關(guān)概述

PPP（Public-Private Partnership），又稱PPP模式，即政府和社會(huì)資本合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項(xiàng)目運(yùn)作模式。在該模式下，鼓勵(lì)私營(yíng)企業(yè)、民營(yíng)資本與政府進(jìn)行合作，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。當(dāng)前，我國(guó)正在實(shí)施新型城鎮(zhèn)化發(fā)展戰(zhàn)略。立足國(guó)內(nèi)實(shí)踐，借鑒國(guó)際成功經(jīng)驗(yàn)，推廣運(yùn)用PPP合作模式，是國(guó)家確定的重大經(jīng)濟(jì)改革任務(wù)，對(duì)于加快新型城鎮(zhèn)化建設(shè)、提升國(guó)家治理能力、構(gòu)建現(xiàn)代財(cái)政制度具有重要意義[1]。

二、我國(guó)PPP模式的發(fā)展現(xiàn)狀

BOT是我國(guó)較早采用的一種PPP融資方式。它的基本融資思路是通過(guò)賦予私人部門特許權(quán)，以獲得公共產(chǎn)品和基礎(chǔ)設(shè)施的融資建造，運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的權(quán)利，合同期限屆滿后由政府取得項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)。我國(guó)自上世紀(jì)80年代開始在電廠、高速公路等領(lǐng)域相繼實(shí)施以BOT為主的融資方式。例如，1988年深圳沙角B電廠是我國(guó)第一個(gè)BOT模式的PPP項(xiàng)目，采取中外合作經(jīng)營(yíng)方式興建； 1995年福建泉州刺桐大橋則是我國(guó)第一個(gè)私人部門投資興建的項(xiàng)目[2]。

三、PPP公共性及其經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)分析

（一）PPP法律性質(zhì)學(xué)說(shuō)綜述

關(guān)于PPP法律性質(zhì)的爭(zhēng)論一直存在，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)階段PPP模式表現(xiàn)形式以特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為主，所以筆者就以此為例，進(jìn)行其法律性質(zhì)的淺析。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該協(xié)議是行政合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法調(diào)整的主體是行政主體（ 主要是行政機(jī)關(guān)） 和行政相對(duì)人（ 私人部門） ，政府與私人部門在法律地位上是不平等的，政府在私人部門享有經(jīng)營(yíng)權(quán)期間內(nèi)對(duì)PPP項(xiàng)目享有監(jiān)督和控制權(quán)，是出于公共利益和國(guó)家政策的角度，進(jìn)行宏觀調(diào)控。2015年4月27日，根據(jù)最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11 條的規(guī)定，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議被列為了行政協(xié)議，這是立法明確在行政法范圍內(nèi)解決對(duì)PPP 特許經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行救濟(jì)[3]。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP法律制度應(yīng)該被納入民法范疇，政府與私人部門簽訂合同的根本目的在于合作共贏，政府以市場(chǎng)主體的角度參與而訂立合同，應(yīng)該在《合同法》項(xiàng)下進(jìn)行調(diào)整和救濟(jì)?！墩蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》第22條規(guī)定： “項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和中標(biāo)、成交社會(huì)資本在PPP項(xiàng)目合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議且無(wú)法協(xié)商一致的，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起民事訴訟?！绷硗?，《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》也規(guī)定其應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同。

筆者看來(lái)，以上兩種學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)的原因主要有兩點(diǎn)。一方面，局限于傳統(tǒng)的公法與私法二元立法模式中。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已經(jīng)出現(xiàn)了諸多跨越法律部門的綜合性法律，經(jīng)濟(jì)法就是兼具公法與私法性質(zhì)的法律。所以，傳統(tǒng)的公私法二元立法模式根本不足以適應(yīng)PPP復(fù)合性法律性質(zhì)的內(nèi)在要求。另一方面，混淆PPP立法基點(diǎn)在于保護(hù)公益，還是保護(hù)私益，當(dāng)公益與私益發(fā)生矛盾時(shí)，優(yōu)先保護(hù)誰(shuí)的利益。

（二）PPP的公共性及其經(jīng)濟(jì)法分析

在PPP實(shí)施階段，政府始終要以公共利益為立足點(diǎn)，私人部門不論是建設(shè)開發(fā)，還是營(yíng)運(yùn)維護(hù)，都會(huì)受到政府的有效監(jiān)督和調(diào)控，公益性在該法律制度下絕對(duì)占優(yōu)。因此筆者贊同PPP法律制度屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。2015年5月22日，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部、國(guó)家發(fā)展改革委、中國(guó)人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》（ 以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》） ，是繼《國(guó)務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》專章論述政府和社會(huì)資本合作模式（ PPP模式） 以來(lái)，我國(guó)首次從國(guó)務(wù)院層面，以轉(zhuǎn)發(fā)部、委、行的文件形式進(jìn)一步明確與規(guī)范了PPP模式。

該《指導(dǎo)意見》對(duì)PPP項(xiàng)目明確定義，即政府和社會(huì)資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長(zhǎng)期合作關(guān)系，由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施等大部分工作任務(wù)，私人部門通過(guò)使用者付費(fèi)及必要的政府付費(fèi)獲得合理的投資回報(bào)； 政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。

四、結(jié)語(yǔ)

總的來(lái)說(shuō)，PPP制度有效解決政府財(cái)政壓力，同時(shí)吸收社會(huì)資本，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，改善民生，得到了政府的大力推廣，然而其中不乏失敗案例。因此我們需要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在法律層面尤其要加快立法進(jìn)程，統(tǒng)一立法并進(jìn)行具體規(guī)則和制度的設(shè)計(jì)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉薇.PPP模式理論闡釋及其現(xiàn)實(shí)例證[J].改革，2015（1）：78-89.

[2]黃騰，柯永建，李湛湛，等.中外PPP模式的政府管理比較分析[J].項(xiàng)目管理技術(shù)，2016（1）：9-13.

[3]周正祥，張秀芳，張平.新常態(tài)下PPP模式應(yīng)用存在的問(wèn)題及對(duì)策[J].中國(guó)軟科學(xué)，2015（9）：82-95.endprint