某市登記機(jī)構(gòu)一位負(fù)責(zé)人詢問：抵押人王某為第三人李某擔(dān)保，將自己的一套房屋抵押給銀行，辦了最高額抵押登記。而后，共發(fā)生了兩起貸款，第一起貸款李某已經(jīng)歸還，第二起貸款債務(wù)履行期限屆滿后，李某沒有履行債務(wù)，抵押權(quán)人因此向人民法院起訴，要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，但法院認(rèn)為抵押權(quán)已經(jīng)消滅，判決抵押權(quán)人敗訴。理由是：被擔(dān)保的一項債權(quán)已因債務(wù)的履行而消滅，而另一個債權(quán)因借款用途與前一個合同不一，因而不屬于最高額抵押擔(dān)保的范圍，因?yàn)橹鱾鶛?quán)已不復(fù)存在，抵押權(quán)隨之消滅。現(xiàn)抵押人王某來我單位要求單方申請抵押權(quán)的注銷登記。我們看到法院的判決書并未直接判決抵押權(quán)消滅，前述理由只是在判決書的“本院認(rèn)為”部分做了表述?，F(xiàn)判決書已經(jīng)生效，但是銀行不愿交出不動產(chǎn)登記證明、法院也不下協(xié)助執(zhí)行通知。問：在這種情況下，能否由抵押人王某憑法院的這一判決書單方申請抵押權(quán)的注銷登記？

金紹達(dá)：抵押權(quán)是從物權(quán)，應(yīng)當(dāng)從屬于債權(quán)，所以債權(quán)消滅，抵押權(quán)隨之消滅。而最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)不同，在擔(dān)保的債權(quán)確定前，最高額抵押權(quán)并不因主債權(quán)的消滅而消滅，這是抵押中的特例。且本案中債權(quán)并沒有消滅：法院認(rèn)為兩個借款合同借款用途不一而認(rèn)定后一個債權(quán)不屬于擔(dān)保范圍應(yīng)屬不妥，因?yàn)樽罡哳~抵押所擔(dān)保的就是一系列連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，而不是某個特定的債權(quán)，沒有規(guī)定要求每個合同的借款用途完全一致。

然而，登記機(jī)關(guān)不能對人民法院的法律文書進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，因此，如果在判決書主文中明確了抵押權(quán)已經(jīng)消滅并要求協(xié)助執(zhí)行，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)協(xié)助。抵押人也可以憑該判決書單方申請抵押權(quán)的注銷登記。而本案在判決書主文中并未明確抵押權(quán)消滅。因此，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)按《不動產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定審查王某的申請是否符合相關(guān)規(guī)定，否則就是沒有盡到審慎的注意義務(wù)。

《物權(quán)法》第二十八條所說的人民法院的法律文書，是指“直接為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)或者變動物權(quán)的判決書”（全國人大法工委編《中華人民共和國物權(quán)法釋義》第78頁），而判決書主文才是人民法院就當(dāng)事人的訴訟請求做出的結(jié)論，判決書中的“本院認(rèn)為”部分，是人民法院就認(rèn)定的案件事實(shí)和判決理由所作的敘述，其本身并不構(gòu)成判項的內(nèi)容。最高人民法院執(zhí)行工作辦公室在給遼寧省高級人民法院的復(fù)函（〔2004〕執(zhí)他字第19號）中已經(jīng)明確：執(zhí)行只能依據(jù)生效判決的主文，而“本院認(rèn)為”部分不能作為執(zhí)行依據(jù)。因此，本案中法院不會就抵押權(quán)注銷一事出具協(xié)助執(zhí)行通知書。

由于這一判決書在判決主文中并未明確抵押權(quán)已經(jīng)消滅，所以王某也不能憑該判決書單方申請抵押權(quán)的注銷登記。

陳品祿/責(zé)任編輯endprint