摘要：各領(lǐng)域科學技術(shù)的蓬勃發(fā)展使得當今現(xiàn)代社會的發(fā)展步伐也越來越快，伴隨著科學技術(shù)的不斷更新，及其在各領(lǐng)域應用的多元化，由科學技術(shù)應用產(chǎn)生的新技術(shù)、新行業(yè)也更離不開法律的保駕護航。其中，醫(yī)學作為人類自我探索和自我治療的重要科學，其所產(chǎn)生的各項新技術(shù)在給人類帶來各項福音的同時，也引發(fā)了道德、倫理和法律等諸多問題，而代孕作為一種新興輔助生殖技術(shù)，一直以來也飽受爭議。本文旨在通過對于代孕問題的法律認定的法律問題進行探討，希望為代孕這項技術(shù)的未來發(fā)展提供有效的借鑒。

關(guān)鍵詞：代孕 代孕合同 法律問題

關(guān)于人類的誕生，從中國的女媧西方的亞當夏娃到達爾文進化論的出現(xiàn)，這已經(jīng)不再是個迷題。進入了21世紀，科學技術(shù)正在蓬勃發(fā)展，也讓生育方式不再唯一，試管嬰兒成了許多家庭的福音，代孕也不可避免地進入了人們的視野。

一、代孕發(fā)展現(xiàn)狀

在21世紀這個經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的時代，代孕已經(jīng)成為一種處于法律邊緣的行業(yè)。自上世紀90年代初，泰國代孕產(chǎn)業(yè)就已存在。具統(tǒng)計顯示，2014年度，可以進行代孕手術(shù)的泰國醫(yī)院（包含公立和私立醫(yī)院），已有45家之多，其內(nèi)共有240名執(zhí)業(yè)醫(yī)生。然而，其法律法規(guī)對產(chǎn)業(yè)的規(guī)范確極度缺乏。近年來，隨著泰國政府嚴打代孕產(chǎn)業(yè)，曾經(jīng)欣欣向榮的泰國代孕自此一蹶不振。而代孕在歐盟國家是明令禁止的，在美國僅有個別州合法。因此，去美國代孕成了很多家庭的出路，代價則是一筆十分昂貴的代孕費用。而看中國，代孕雖是一種明令禁止的行為，但仍有一些不法分子從這個渠道獲得很多好處。在這背后，黑色產(chǎn)業(yè)鏈悄然形成。區(qū)別于走私和拐賣兒童，代孕中介機構(gòu)將自己包裝成為造福萬千不孕不育家庭的“救世主”，不斷利用法律、制度的漏洞和缺陷獲得巨額利潤，利潤之大堪比毒品販賣，而且這一現(xiàn)象還可能誘發(fā)其他形勢的犯罪。

二、代孕現(xiàn)象產(chǎn)生的緣由

首先，社會節(jié)奏的不斷加快使得人們都生育觀念發(fā)生著改變，從傳統(tǒng)的多子多福到現(xiàn)代的少生優(yōu)生。在全面放開二孩政策的國家背景下，許多90后表示自己并不愿意生小孩，因為從懷孕到陪伴孩子成長都需要大量的時間與精力，以及現(xiàn)在很多公司都沒有帶薪產(chǎn)假，那么孩子出生了由誰來養(yǎng)呢？也有人表示，我連自己都生活都掌握不了，又怎么可能再帶一個孩子呢？這種情況下，代孕就成了有一定經(jīng)濟能力的家庭的選擇。其次，使用代孕技術(shù)的另一部分，則是LGBT群體，社會的發(fā)展使得對于人們的性取向問題變得不再禁忌，多數(shù)地區(qū)的同性婚姻合法，使得他們擁有了尋找自己幸福的權(quán)力，而代孕就成為了他們的不二之選。再者，代孕的巨額利潤使得不法分子覬覦，為了獲得利益，不少不法分子選擇鋌而走險。在泰國，越南等地不少婦女被非法監(jiān)禁，被迫進行代孕。生育觀念的改變，LGBT群體的需要，代孕背后的暴利都是使得代孕現(xiàn)象迅速發(fā)展的緣由。

三、代孕背后的法律問題分析

（一）代孕機構(gòu)是否合法

首先，代孕機構(gòu)在我國是非法機構(gòu)。代孕這一項技術(shù)在我國是明令禁止的.而代孕之所以游走于地下產(chǎn)業(yè)也是基于這一點。關(guān)于這一點，可以參照《人類輔助生殖技術(shù)管理頒發(fā)》第二十二條：開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（二）實施代孕技術(shù)的；（三）使用不具有《人類精子庫批準證書》機構(gòu)提供的精子的；（六）經(jīng)指定技術(shù)評估機構(gòu)檢查技術(shù)質(zhì)量不合格的；（七）其他違反本辦法規(guī)定的行為。那么由此便可獲悉，代孕這一技術(shù)在我國是非法的，使用這種技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)則顯然也是非法的。

（二）代孕合同是否具有法律效力

那么，在代孕這項技術(shù)都已經(jīng)被明令禁止的情況下，代孕合同又是否具有法律效力呢？答案是很明顯的，代孕合同不具備任何法律效力。根據(jù)《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的。在代孕既然屬于違法行為的前提下，以此構(gòu)建的代孕合同即使聽上去十分正式但它依舊是一紙空文不具備任何法律效力，只不過是徒有其表而已。

（三）代孕家庭遺棄孩子后，代孕母親是否擁有撫養(yǎng)孩子的義務

如果在代孕這一項活動正式完成后，代孕母親已將孩子移交給代孕家庭的情況下，代孕家庭因為一些原因遺棄了這個孩子，那代孕母親又是否擁有撫養(yǎng)這個孩子的義務呢？首先，子女贍養(yǎng)的定義是父母有責任和義務撫養(yǎng)和監(jiān)護子女，是父母對子女行使的一項個人權(quán)利。撫養(yǎng)具有婚生撫養(yǎng)與非婚生撫養(yǎng)之分，在代孕家庭遺棄這個孩子后，根據(jù)沒有法律效力的合同，代孕家庭與孩子并沒有構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系，代孕家庭也并不需要實行撫養(yǎng)子女的義務。同時根據(jù)《收養(yǎng)法》第二十三條：從收養(yǎng)關(guān)系采用之日起，父母與子女的權(quán)利義務、父母與子女關(guān)系的法律規(guī)定、養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務關(guān)系，適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定。養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務關(guān)系，領(lǐng)養(yǎng)子女與父母及其近親之間的權(quán)利義務由建立領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系消除?？梢钥闯?，子女與代孕家庭沒有收養(yǎng)關(guān)系。從法律上親生母親依然有著撫養(yǎng)孩子的義務。所以在代孕家庭遺棄了孩子后，代孕母親依然具有撫養(yǎng)孩子的義務，并不能夠獨善其身。

（四）代孕過程中，代孕母親違約代孕家庭是否能夠索要賠償

如果在代孕過程中，代孕母親因為種種原因單方面違約，不愿意將這個孩子還給代孕家庭，破壞了他們所簽訂的代孕合同。根據(jù)《合同法》第一百零八條當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。但是，由于代孕合同是不具備法律效力的，那么代孕家庭便不能以此來為依據(jù)。如果在代孕家庭與孩子形成收養(yǎng)或撫養(yǎng)關(guān)系的情況下，代孕家庭便可以以賠償權(quán)利人的身份，向代孕母親索要賠償。關(guān)于賠償權(quán)利人其定義為：賠償權(quán)利人是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受損害的受害人、依法由受害人承擔撫養(yǎng)義務的被撫養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。而對于其中的間接受害人，指的是撫養(yǎng)來源受到損害的人，是死者生前扶養(yǎng)的人。顯然，代孕家庭和子女構(gòu)成了這一法律關(guān)系。如果在代孕家庭能夠與孩子形成收養(yǎng)或者撫養(yǎng)關(guān)系的前提下代孕母親違約，代孕家庭是可以對其索要賠償。但如果沒有形成與之合法的撫養(yǎng)或收養(yǎng)關(guān)系的情況下，代孕家庭是不能夠索要賠償?shù)摹?/p>

（五）代孕孩子的法律地位

在孩子出生后，孩子的法律地位在現(xiàn)實中就出現(xiàn)了“血統(tǒng)說”、“分娩說”、“撫養(yǎng)說”、“子女最佳利益說”等多種不同的意見。依據(jù)國外已有的法律規(guī)定，嬰兒與精子的提供者或者之間代孕母親不存在關(guān)系，但由于在我國，受到儒家思想中的“孝”的影響深遠，所以在對確定父母子女關(guān)系體現(xiàn)的首先是撫養(yǎng)關(guān)系，而并非是生育關(guān)系。所以焦點便集中于孩子是否與代孕父母構(gòu)成合法的撫養(yǎng)關(guān)系。首先，孩子因沒有合法的法律程序與機構(gòu)認定，故無法與代孕家庭構(gòu)成非婚生子女的關(guān)系。同時，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。那么，很明顯孩子無法享有婚生子女的種種權(quán)利。因為只有當孩子有了合法的收養(yǎng)關(guān)系時，親生母親與孩子間的子女關(guān)系才能消除。所以，即使親生母親自愿放棄與孩子的子女關(guān)系，但在法律上依然擁有與孩子的撫養(yǎng)關(guān)系。

四、法律問題的解決途徑

首先，從國家層面來看立法無疑是最為關(guān)鍵的。在中國現(xiàn)行法律中，僅在衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖管理法》中提到過，但僅規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員禁止代孕，對于代孕各方當事人的權(quán)利糾紛和代孕孩子的法律地位確認等問題沒有相關(guān)規(guī)定。[1]而在《婚姻法》以及《人口與計劃生育法》中對于這一方面的相關(guān)規(guī)定也是空缺的。那么，對于我國來說，沒有一部法律對于代孕問題進行了嚴格規(guī)定，這就使得不法分子有機可乘。所以，出臺一部完整的對于代孕行為進行了明確規(guī)定的法律刻不容緩。對于代孕機構(gòu)，代孕程序，代孕當事人等一系列問題需要有著詳細規(guī)定，也應當依據(jù)代孕的種類劃分采取不同的身份確認方法，注重保護代孕當事人的利益，更要著重保護代孕母親的合法權(quán)益。以追求社會效益，權(quán)利平等與義務并行，隱私保密與非商業(yè)化為原則。而非商業(yè)化則尤為重要，代孕技術(shù)的運用，其目的是為了更好地實現(xiàn)人的生育權(quán)，保護和尊重人權(quán)，而不是為了牟取暴利。由于代孕這項技術(shù)關(guān)系到社會、倫理、科學、法律問題，它的商業(yè)化將嚴重影響社會穩(wěn)定和法律規(guī)制。[2]

而且，從社會層面看，代孕不僅是當事人之間的民事行為，而且是一種受國家行政權(quán)力干預的社會行為。因此，為了嚴格控制代孕技術(shù)的合理使用，國家應建立統(tǒng)一的、專門的行政機關(guān)，對相關(guān)行政機構(gòu)的代孕技術(shù)的使用進行審查、批準和監(jiān)督。該行政機關(guān)的職責范圍主要應包括以下幾個方面：首先，保證代孕技術(shù)操作的壟斷。我國應建立專門機構(gòu)提供的代孕服務資格審查制度，由專門行政機關(guān)依照法定程序授權(quán)，只能由通過授權(quán)的醫(yī)療機構(gòu)經(jīng)營，并對操作人員進行系統(tǒng)的完善的技術(shù)培訓考核，同時通過其他方式考察他們的職業(yè)道德，并給予通過者許可證書。在此之外，其他任何醫(yī)療單位和醫(yī)療機構(gòu)從業(yè)人員均不得以任何形式提供與代孕相關(guān)聯(lián)的服務。其次，審核代孕雙方的主體資格也是必要的。需要建立特別的行政審查機關(guān)嚴格審查代孕母親與代孕家庭是否擁有符合法律所規(guī)定的主體資格。通過審查保障代孕雙方合法利益的實現(xiàn)，使代孕行為具有規(guī)范性。最后，審核代孕協(xié)議，確保代孕非商業(yè)化，只有經(jīng)特別行政機關(guān)批準厚，才具有法律效力[3]。

經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，代孕成為一種公開的秘密。截至目前，代孕在我國依然屬于非法狀態(tài)，在代孕的背后蘊含諸多法律問題值得探究，代孕孩子的法律地位，代孕者與被代孕者之合同效力問題，兩者之間的糾紛處理問題，代孕孩子的撫養(yǎng)問題，倫理法律問題，社會影響問題等等，都需要我們直視，去處理。而在這之中，最重要的是使其與我國目前的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀相適應，使代孕這一技術(shù)能夠取得它應有的社會收益。

參考文獻：

[1]魏瑋.代孕現(xiàn)象引發(fā)的民事法律問題及其解決[D].海南大學，2015.

[2]劉余香.論代孕的合理使用與法律調(diào)控[J].時代法學，2011，（03）：65-70.

[3]許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制[J].河北法學，2009，（07）：150-152.

（作者簡介：張?zhí)煊?，學校：烏魯木齊市第一中學。）