一、 “詐術(shù)調(diào)包”案的類(lèi)型及行為特征。

“詐術(shù)調(diào)包”案，是指行為人在實(shí)施犯罪過(guò)程中，先采取了欺騙手段，使被害人相信某種虛假事實(shí)而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而行為人則利用被害人的這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所造成的對(duì)財(cái)物的支配力一時(shí)弛緩而調(diào)換被害人財(cái)物，從而侵占被害人財(cái)物的犯罪行為。在國(guó)外的刑法理論中，將這類(lèi)案件稱(chēng)為“詐術(shù)盜竊”。為避免先入為主之嫌，筆者姑且將其稱(chēng)為“詐術(shù)調(diào)包”。

“詐術(shù)調(diào)包”是一種常見(jiàn)的多發(fā)性侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件，雖然司法機(jī)關(guān)及媒體對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行了大力宣傳和教育，但由于犯罪分子實(shí)施“詐術(shù)”及“調(diào)包”的花樣百出，新招層出不窮，許多民眾仍然不斷落入犯罪分子精心設(shè)置的圈套而損失財(cái)物。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我市所轄四城區(qū)的公訴部門(mén)在過(guò)去兩年中，就受理了此類(lèi)案件7起，其中僅有2起案件作案手段相同。其典型的作案手段有以下幾種：

1、利用迷信在“施法”中調(diào)包

行為人利用被害人的迷信思想，編造被害人親屬有病（或有危難），需利用現(xiàn)金“施法解難”的虛假理由，騙被害人拿出現(xiàn)金，并在利用現(xiàn)金進(jìn)行所謂的“施法”中將現(xiàn)金調(diào)包，從而實(shí)施侵占被害人財(cái)物的目的。

2、利用假幣丟包的方法調(diào)包

行為人先故意將一杳假幣扔在地上，待吸引被害人注意后，以平分該錢(qián)為由，騙被害人將自己的錢(qián)拿出，隨后趁被害人不注意，將被害人的真錢(qián)調(diào)包，從而占有被害人財(cái)物。

3、調(diào)包銀行儲(chǔ)蓄卡

行為人利用被害人在ATM柜員機(jī)上使用儲(chǔ)蓄卡或是幫助被害人開(kāi)辦儲(chǔ)蓄卡等機(jī)會(huì)，趁被害人不注意之時(shí)，用廢卡調(diào)換被害人的儲(chǔ)蓄卡，從而通過(guò)儲(chǔ)蓄卡侵占被害人財(cái)產(chǎn)。

4、以“抽夾板”的方式占有被害人財(cái)物

行為人以檢驗(yàn)紙幣真?zhèn)巍⒄{(diào)換外幣或是兌換紙幣等為借口，騙被害人將現(xiàn)金交到自己手中，再趁被害人不注意時(shí)抽出一部分現(xiàn)金占為己有。此類(lèi)行為俗稱(chēng)“抽夾板”，可以視為一種特殊的調(diào)包行為。

綜合分析以上種種“詐術(shù)調(diào)包”案，我們可以總結(jié)出此類(lèi)案件的以下幾個(gè)特征：

首先，行為人為了實(shí)現(xiàn)侵占他人財(cái)物的目的，都在一開(kāi)始對(duì)被害人使用了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺詐手段。

其次，被害人在行為人欺詐行為的迷惑下，都按照行為人的意思對(duì)財(cái)物作出了某種處理。

第三，被害人對(duì)財(cái)物的處理，使行為人在客觀上獲得了接近甚至按觸被害人財(cái)物的便利。

第四，行為人在獲得接近或接觸被害人財(cái)物的便利條件后，都以秘密竊取的方式取得了財(cái)物。這些秘密竊取的方式，集中表現(xiàn)為“調(diào)包”或“抽夾板”（下文提到“調(diào)包”時(shí)，均包含“抽夾板”，為行文方便，筆者不再重復(fù)強(qiáng)調(diào)）。

二、對(duì)“詐術(shù)調(diào)包”案定性的爭(zhēng)議

通過(guò)總結(jié)“詐術(shù)調(diào)包”案的特征，我們可以發(fā)現(xiàn)，在“詐術(shù)調(diào)包”案中，行為人所實(shí)施的行為既帶有一部分詐騙罪的行為特征（第一、二個(gè)特征），也帶有一部分盜竊罪的行為特征（第四個(gè)特征），因此在實(shí)踐中，各司法機(jī)關(guān)對(duì)此類(lèi)案件的定性也有較大分歧。一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪，另一種意見(jiàn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

在認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪的人看來(lái)，盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取，而在詐術(shù)調(diào)包案中，行為人系以虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相等欺詐手段，使被害人自愿將身上的財(cái)物交給行為人。雖然行為人后來(lái)采取秘密手段調(diào)包，但這僅僅是行為人為了爭(zhēng)取到更多時(shí)間逃離現(xiàn)場(chǎng)，從而進(jìn)一步瞞騙被害人的行為，并不能掩飾被害人是自愿交出財(cái)物的實(shí)質(zhì)。因而，這一行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。

而在認(rèn)為應(yīng)定性為盜竊罪的人看來(lái)，詐術(shù)調(diào)包案中，詐騙只是手段，調(diào)包等秘密竊取行為才是真正取得被害人財(cái)物的手段，因而應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

據(jù)筆者的對(duì)本市所轄四城區(qū)的調(diào)查顯示，在2009年之前，我市對(duì)此類(lèi)案件全部定性為詐騙罪，但從2009年至今，約有70%的“詐術(shù)調(diào)包”案仍定性為詐騙，約30%的則定性為盜竊。而在定性為盜竊的所有案件中，僅有五成案件向法院提起公訴，另五成案件則在檢察院作了相對(duì)不起訴處理。可見(jiàn)，我市對(duì)“詐術(shù)調(diào)包”案的定性，雖然主流意見(jiàn)仍是詐騙罪，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪的意見(jiàn)也不可忽視。

不可否認(rèn)的是，這些定性上的分歧，給司法機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐工作帶來(lái)了很大的影響。某行為人這一次實(shí)施詐術(shù)調(diào)包行為，在這一城區(qū)可能判成了詐騙罪，而當(dāng)其在另一城區(qū)故技重施時(shí)，就可能會(huì)判成盜竊罪。同時(shí)，由于詐騙罪及盜竊罪對(duì)“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)不同，這使得同樣一個(gè)犯罪行為，在不同審判機(jī)關(guān)的判決下，會(huì)得到差距較大的量刑結(jié)果。例如，行為人王某利用迷信，在“施法”中以調(diào)包的手段，非法獲取了被害人24000元人民幣。在廣西壯族自治區(qū)，盜竊罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為10000元，而詐騙罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)則為30000元。若定性為盜竊罪，則王某屬盜竊數(shù)額巨大，應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，若定性為詐騙罪，則屬數(shù)額較大，僅應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或管制。

可見(jiàn)，“詐術(shù)調(diào)包”行為定性上的分歧，給司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的混亂，不僅影響到此罪與彼罪的判斷，也影響到量刑甚至罪與非罪的判斷。為了維護(hù)法律的權(quán)威，維護(hù)公平與正義，給“詐術(shù)調(diào)包”行為正確定性，是必須的。

三、詐騙罪與盜竊罪的特征與區(qū)別

要給詐術(shù)調(diào)包案正確定性，就必須要先了解詐騙罪與盜竊罪各自的特征與區(qū)別。

詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法，使被害人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并“自愿”處分財(cái)產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大以上的公私財(cái)物的行為[1]，其特征主要有：

1、行為人采用了欺騙手段。所謂欺騙手段，就是虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相。

2、被害人發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

3、被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為。

4、行為人獲取財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益，且數(shù)額較大[2]

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。[3]其特征主要包括：

1、其客觀手段是“秘密竊取”。

2、行為人必須有“竊取”公私財(cái)物的行為。

3、達(dá)到數(shù)額較大或多次盜竊。[4]我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：

1、客觀行為不同。詐騙罪系以欺騙手段從被害人處取得財(cái)物，而盜竊罪則系以秘密竊取的手段取得財(cái)物。

2、被害人對(duì)于財(cái)物的處置方式不同。詐騙罪中，被害人系陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了財(cái)物。而盜竊罪中，被害人則并未自行處分財(cái)物。

3、被害人對(duì)于財(cái)物所處狀態(tài)的主觀認(rèn)識(shí)不同。詐騙罪的被害人系“自愿”將財(cái)物處分給被害人，其主觀上對(duì)財(cái)物所處的狀態(tài)是明知的。而盜竊罪中被害人始終自認(rèn)為自己控制著財(cái)物，對(duì)自己已失去財(cái)物控制的狀態(tài)并不知情。

四、“詐術(shù)調(diào)包”案的定性分析

由以上分析可知，盜竊罪與詐騙罪雖然同屬于“取得型”的侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪[5]，但其客觀特征卻是截然不同的。甚至有學(xué)者提出，盜竊與詐騙之間具有相互排斥的關(guān)系。[6]然而由于“詐術(shù)調(diào)包”案是一個(gè)復(fù)雜型侵財(cái)案件，行為人的手段既帶有詐騙罪的特征，也具有盜竊罪的特征，要辨清其性質(zhì)，殊屬不易。而我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，界定財(cái)產(chǎn)犯罪性質(zhì)的主要標(biāo)準(zhǔn)，是明確行為人取得財(cái)物的方式。根據(jù)這一理論，再結(jié)合對(duì)“詐術(shù)調(diào)包”案的特點(diǎn)的分析與比較，筆者認(rèn)為，詐騙罪與盜竊罪三個(gè)區(qū)別中的第二個(gè)區(qū)別，即被害人是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”處分了財(cái)物，就成為最關(guān)鍵之點(diǎn)。這是因?yàn)?，明確了這一點(diǎn)，就能同時(shí)明確其他兩個(gè)區(qū)別——即明確行為人取得財(cái)物的方式是“偷”還是“騙”，以及明確被害人主觀上是否明知自己失去了對(duì)財(cái)物的控制。遵循這一思路，筆者對(duì)“詐術(shù)調(diào)包”案作如下分析：

第一，“詐術(shù)調(diào)包”案中被害人對(duì)財(cái)物的處置，是否屬于自愿處分財(cái)物。

法律上所謂處分，是指將物上的權(quán)利加以變更。[7] “詐術(shù)調(diào)包”案中，被害人在受到行為人的欺詐后，均有將自己財(cái)物交給行為人的動(dòng)作。持“詐騙說(shuō)”者認(rèn)為，此即表明被害人對(duì)自己財(cái)物進(jìn)行了自愿處分。但筆者認(rèn)為，雖然被害人將財(cái)物交到行為人手中，但這仍然不屬“自愿處分財(cái)物”。理由有二。首先，被害人主觀上沒(méi)有處分的意識(shí)。盡管被害人將財(cái)物交給行為人，但這一行為并不帶有“處分”的主觀色彩，而僅僅是借用行為人之手，達(dá)到與處分財(cái)物無(wú)關(guān)的其他目的，如給親人消災(zāi)解難，或是獲得意外的財(cái)產(chǎn)，又或是檢驗(yàn)紙幣真?zhèn)?、調(diào)換外幣、兌換紙幣面額等?？傊?，在被害人的主觀意識(shí)里，自己的財(cái)物只是一個(gè)道具，通過(guò)這一道具，自己可以毫發(fā)無(wú)損的達(dá)到其他的目的。其次，被害人客觀上并沒(méi)有實(shí)施處分行為。因?yàn)楸缓θ藢⒇?cái)物交給行為人時(shí)，財(cái)物雖離開(kāi)了被害人的手而來(lái)到了行為人手中，但這并沒(méi)有改變財(cái)物在所有權(quán)或占有權(quán)上的法律屬性，而是一種臨時(shí)的、短暫的借用。在這短暫的借用期間，被害人并未離開(kāi)行為人，仍然在旁邊對(duì)自己的財(cái)物進(jìn)行著控制和管理。被害人的這種控制和管理，也應(yīng)視為是其對(duì)自己財(cái)物的一種占有，因?yàn)樵诜缮希加畜w現(xiàn)了人以自己意志對(duì)物進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的支配。這種支配往往超越人與物的空間關(guān)系。[8]而在短暫的借用之后，財(cái)物仍將回到被害人手中。因此，從始至終，被害人均占有著自己的財(cái)物，并沒(méi)有任何處分財(cái)物的行為表現(xiàn)。

張明楷教授認(rèn)為，處分行為是客觀面與主觀面的統(tǒng)一。[9]而在詐術(shù)調(diào)包案中，被害人無(wú)論是主觀上還是客觀上，都沒(méi)有對(duì)財(cái)物進(jìn)行處分，可見(jiàn)，這都不符合詐騙罪特征中被害人“自愿處分財(cái)物”這一特征。

在解決最關(guān)鍵的問(wèn)題之后，接下來(lái)的問(wèn)題是，既然被害人沒(méi)有處分財(cái)物，那么，財(cái)物是如何到了行為人手中了呢？這就涉及到詐騙罪與盜竊罪的第一個(gè)區(qū)別。即：

第二，行為人是基于“騙”的行為取得財(cái)物的，還是基于“調(diào)包”而取得財(cái)物的。

其實(shí)，在上一個(gè)問(wèn)題得到解決后，這一問(wèn)題也迎刃而解。既然被害人并沒(méi)有處分自己財(cái)物的主觀意思和客觀行為，那也就意味著行為人并不能通過(guò)欺詐被害人而取得財(cái)物。正因?yàn)槿绱?，各路行為人才?huì)各顯神通，通過(guò)五花入門(mén)的調(diào)包方式，真正控制住被害人的財(cái)物。之前的騙，是為了調(diào)包創(chuàng)造條件。騙是手段，調(diào)包才是目的，如果只有騙，沒(méi)有調(diào)包，行為人是無(wú)從獲得財(cái)物的。因此，行為人的“詐騙”行為，并不是最終取得財(cái)物的手段，不具備獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，只是為調(diào)包所作的前期準(zhǔn)備和鋪墊，不可能構(gòu)成詐騙罪。相反，調(diào)包行為最終實(shí)現(xiàn)了行為人非法占有財(cái)物的目的，這才是分析“詐術(shù)調(diào)包”行為最應(yīng)當(dāng)考量的行為。

那么，對(duì)調(diào)包這一行為性質(zhì)的判斷，就成為定性的一個(gè)關(guān)鍵。這就涉及到盜竊罪與詐騙罪的第三個(gè)區(qū)別，即：

第三，被害人主觀上對(duì)財(cái)物的失去是否明知。

我國(guó)刑法學(xué)理論的通說(shuō)認(rèn)為，界定財(cái)產(chǎn)犯罪性質(zhì)的主要標(biāo)準(zhǔn)是取得財(cái)物的方式。在明確了詐術(shù)調(diào)包案中行為人并非是通過(guò)騙術(shù)取得財(cái)物，而是通過(guò)調(diào)包取得財(cái)物這一觀點(diǎn)后，要解決的問(wèn)題就是，調(diào)包這一行為，是應(yīng)定性為偷，還是騙。筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題的核心，在于盜竊罪與詐騙罪的第三個(gè)區(qū)別，即被害人對(duì)嫌疑人調(diào)包的行為，是否明知。如果被害人明知嫌疑人的調(diào)包行為仍允許或默許，那么就是符合詐騙罪中“自愿處分財(cái)物”[10]的要件，應(yīng)定性為騙。若不知情，就符合盜竊罪中“秘密竊取”的特征，應(yīng)定性為偷。通過(guò)對(duì)以上案件的分析，我們可以很清楚的看到，行為人在實(shí)施調(diào)包時(shí)，都是在被害人不注意之時(shí)實(shí)施的，因而被害人對(duì)調(diào)包這一行為并不明知。倘若被害人一旦發(fā)現(xiàn)，則嫌疑人的作案既告失敗。這充分說(shuō)明了，調(diào)包是偷，而不是騙。

綜合以上分析，可以得出一個(gè)結(jié)論，那就是在“詐術(shù)調(diào)包”這一特殊的侵財(cái)案件中，行為人的行為分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是“騙”，“騙”的目的并非為了直接獲取財(cái)物，而是為第二階段的“偷”創(chuàng)造環(huán)境和條件。第一價(jià)段的目的達(dá)成后，行為人緊接著實(shí)施第二階段的行為，即是“偷”，通過(guò)第二階段“偷”的手段，行為人才能最終取得財(cái)物，被害人也才最終失去對(duì)財(cái)物的控制。“騙”是手段，“偷”才是目的。如果只有“騙”，沒(méi)有“偷”，那么再好的騙術(shù)，再天花亂墜的說(shuō)辭，都成了無(wú)矢之的，不可能造成被害人的損失。只有在行為人神乎其技的調(diào)包竊術(shù)之下，被害人的財(cái)物，才會(huì)最終落到嫌疑人的口袋中去。

如此看來(lái)，國(guó)外刑法理論中的“詐術(shù)盜竊”這一名稱(chēng)，確實(shí)是對(duì)“詐術(shù)調(diào)包”案件最為貼切的概括和定義。“詐術(shù)”是定語(yǔ)，是對(duì)盜竊的修飾?！氨I竊”是定語(yǔ)中心詞，是揭開(kāi)修飾后赤祼裸的真相。所以，盜竊，才是這一復(fù)雜侵財(cái)行為真正的面目。

注釋?zhuān)?/p>

[1]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下冊(cè)），中國(guó)方正出版社2003年出版，第1264頁(yè)。

[2]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下冊(cè)），中國(guó)方正出版社2003年出版，第1272頁(yè)至1275頁(yè)。

[3]高銘暄、馬克昌主騙：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第566頁(yè)。

[4]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下冊(cè)），中國(guó)方正出版社2003年出版，第1242頁(yè)至1244頁(yè)。

[5]張仲芳主編：《刑事司法指南》總第37集，法律出版社2009年出版第2頁(yè)；張明楷著：《論盜竊罪、侵占罪、詐騙罪之間的關(guān)系》。

[6]張仲芳主編：《刑事司法指南》總第37集，法律出版社2009年出版第13頁(yè)；

張明楷著：《論盜竊罪、侵占罪、詐騙罪之間的關(guān)系》。

[7]李開(kāi)國(guó)主編：《中國(guó)民法學(xué)教程》，法律出版社1997年出版，第285頁(yè)。

[8]李開(kāi)國(guó)主編：《中國(guó)民法學(xué)教程》，法律出版社1997年出版，第374頁(yè)。

[9]張仲芳主編：《刑事司法指南》總第37集，法律出版社2009年出版第19頁(yè)；張明楷著：《論盜竊罪、侵占罪、詐騙罪之間的關(guān)系》。

[10]筆者注：此處所提到的對(duì)被害人是否屬于“自愿處分財(cái)物”，與上文提到的被害人是否“自愿處分財(cái)物”并不重復(fù)，因?yàn)槎咚槍?duì)的對(duì)像不同。上文提到“自愿處分財(cái)物”，是針對(duì)被害人將財(cái)物交給被害人這一行為進(jìn)行的分析；而此處所說(shuō)的“自愿處分財(cái)物”，是針對(duì)行為人調(diào)包這一行為是否明知進(jìn)行的分析。

參考文獻(xiàn)：

[1]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2003年出版。

[2]李開(kāi)國(guó)主編：《中國(guó)民法學(xué)教程》，法律出版社1997年出版。

[3]張明楷著：《論盜竊罪、侵占罪、詐騙罪之間的關(guān)系》。