【摘要】：我國(guó)的股東代表訴訟制度自確立以來(lái)，在理論和實(shí)踐中都被廣泛研究應(yīng)用。但是相較于發(fā)達(dá)國(guó)家而言，我過的股東代表訴訟制度發(fā)展的時(shí)間較短，制度規(guī)定本身也不夠完善，因此在審判實(shí)踐中爭(zhēng)議和困惑之聲層出不窮。然而，在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)下，商事地位顯得格外突出，股東作為公司發(fā)展不可或缺的一部分，其合法權(quán)益的保護(hù)已然成為公司走向長(zhǎng)效發(fā)展之路的奠基石。股東代表訴訟制度作為小股東保護(hù)自身權(quán)益的手杖，需要在實(shí)踐中發(fā)揮良好作用。鑒于此，本文將從股東代表訴訟制度司法實(shí)踐的現(xiàn)狀及問題進(jìn)行解讀，并結(jié)合相應(yīng)學(xué)術(shù)研究，探索可行之法，為這一制度在今后的運(yùn)用中提供參考。

【關(guān)鍵詞】：股東代表訴訟；訴訟利益；問題；完善

一、引言

2005年，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議在北京召開，此次會(huì)議對(duì)我國(guó)《公司法》再次進(jìn)行修正，首次正式確立股東代表訴訟制度，我國(guó)股東所派生的訴權(quán)也由此被賦予，公司和股東的救濟(jì)之戰(zhàn)也由此拉開了歷史的序幕，翻開了嶄新的一頁(yè)。這一制度的引入，打破了《公司法》純粹的實(shí)體法屏障，注入了程序化的新血液，是中國(guó)法制進(jìn)程中的又一里程碑。不僅如此，在實(shí)踐中更是為中小股東維權(quán)另辟蹊徑，彌補(bǔ)了公司制度本身的缺失。但由于該制度是從舶來(lái)品，短時(shí)間內(nèi)沒有被充分本土化，在具體司法運(yùn)用中還有許多不足之處有待改進(jìn)，需要與配套的相關(guān)法律制度不斷磨合。2013年，新《公司法》出臺(tái)對(duì)股東代表訴訟制度仍未有所突破。在此背景下筆者認(rèn)為從當(dāng)前立法理論和司法實(shí)踐上去剖析和探討這一制度具有切實(shí)意義。本文將從股東代表訴訟制度的概述，結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐審判問題，從而剖析制度缺陷及成因，提供完善意見等方面展開論述。

二、股東代表訴訟制度的概況

股東代表訴訟，顧名思義即股東代表公司提起的訴訟。股東代表訴訟制度萌芽于1843的英國(guó)，F(xiàn)ossv.Harbottle案確立的股東代表訴訟制度作為股東維權(quán)的例外制度；美國(guó)1881年的Hawesv. City Oakland案件的判例實(shí)現(xiàn)了股東代表訴訟制度以成文法形式在美國(guó)確立，也是股東代表訴訟制度成熟的重要標(biāo)志。2005年德國(guó)UMAG的生效標(biāo)志著股東代表訴訟制度的確立。新增的條款顯示“持有注冊(cè)資本金百分之一或者持有股份的票面金額在10萬(wàn)歐元以上的股東，可以以自己的名義向法院提起請(qǐng)求損害賠償訴訟”，此款賦予了中小股東提起訴訟的派生訴權(quán)。

相較于國(guó)外的股東訴訟代表制度，我國(guó)的股東代表訴訟制度起步較晚，2005年公司法的修訂才首次確立起這一制度，該法第151條對(duì)股東代表制度的起訴要求、條件、時(shí)間等進(jìn)行了比較全面的規(guī)定，淺析法條：一般情況下，當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司拒絕或者怠于起訴時(shí)，股東為了維護(hù)公司及自身合法權(quán)益向公司提出請(qǐng)求，遭到公司拒絕后以股東名義提起訴訟。特殊情形下，當(dāng)股東不立即起訴會(huì)使公司的利益受到損害無(wú)法估計(jì)時(shí)，符合法定起訴資格的股東可以以自己的名義提起訴訟。但最終利益仍歸公司所有。由股東代表訴訟制度的定義折射出的現(xiàn)象為起訴股東代表公司起訴主要為公司利益而間接使自己受益。故而股東代表訴訟制度對(duì)于平衡和保護(hù)公司和股東的雙重利益具有可靠的救濟(jì)能力。雖然股東代表訴訟制度在立法上有了明確的規(guī)定，但實(shí)際的應(yīng)用卻困難重重，2013年新公司法修正案也未對(duì)該制度進(jìn)行新的調(diào)整和修改，發(fā)展前景值得深思。

三、股東代表訴訟制度實(shí)踐中產(chǎn)生的問題

（一）實(shí)踐中股東代表訴訟的實(shí)體問題

（1）原告資格確定問題。《公司法》第一百五十一條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。[1]由此看來(lái)，《公司法》對(duì)于股東代表訴訟主體確定上科學(xué)的將有限責(zé)任公司和股份有限公司進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。由于有限責(zé)任公司性屬人合性，股東人數(shù)相對(duì)較少，因此股東只需擁有公司股份，在滿足法定情形下就可以提起股東代表訴訟；而股份有限公司性屬資合性，由于股東人數(shù)較多，因此對(duì)原告資格要求相對(duì)苛刻。從持股數(shù)量來(lái)看，要求單獨(dú)或合計(jì)至少必須達(dá)到公司總股份數(shù)的1%。然而法律沒有明確規(guī)定股東的持股比例在訴訟過程中若發(fā)生了變化，原告股東此時(shí)是否將失去了訴訟資還能否作為原告繼續(xù)進(jìn)行訴訟。從持股時(shí)間來(lái)看，股東持有股份的時(shí)間必須連續(xù)達(dá)到180日以上。本法規(guī)定的180天的目的，為了防止股東濫訴，但實(shí)踐中該規(guī)定也是存在問題的，股東可以在180天以后再起訴，因此該規(guī)定在理論界也存在一定爭(zhēng)議。

（2）被告資格確定問題。就公司內(nèi)部而言，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等公司內(nèi)部人員出于故意或者過失作出損害公司利益的行為，符合原告資格的股東當(dāng)然可以提出股東代表訴訟；對(duì)外而言，公司外部人員侵害公司利益時(shí)，公司本身難以起訴或怠于起訴的時(shí)，股東亦可將其作為被告起訴。但是，公司內(nèi)部管理人員聯(lián)合公司外部人員共同損害公司權(quán)益的時(shí)候，內(nèi)部管理人員必然不會(huì)積極維護(hù)公司利益，此時(shí)是否應(yīng)將公司年內(nèi)部管理人員與外部人員列為共同被告？在理論上我們對(duì)此必然是持肯定態(tài)度，但由于法條對(duì)此并未作出明確規(guī)定，實(shí)踐中也很難協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

（3）公司訴訟地位確定問題。公司的訴訟地位在股東代表訴訟中顯得格外特別，如何正確擺正公司訴訟地位，值得商榷。股東是在公司受到他人權(quán)利侵害之時(shí)，公司又怠于維權(quán)的情況下被迫提起代表訴訟，如此，公司似乎與被告處于同盟狀態(tài)。但矛盾點(diǎn)在于敗訴的風(fēng)險(xiǎn)是由公司承擔(dān)的。再者，由于股東提起訴訟的目的卻是為了公司的利益，但若公司最終同意與股東形成盟友關(guān)系，作為原告起訴，那么股東代表訴訟即無(wú)存在的價(jià)值，轉(zhuǎn)化為直接訴訟即可。當(dāng)前，我國(guó)的審判實(shí)踐中暫時(shí)把公司擺在第三人的訴訟地位。但是，從民法理論上來(lái)講，第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人對(duì)原、被告爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而現(xiàn)實(shí)中股東作為原告訴訟目的是為了公司的利益，如果將公司當(dāng)作有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人顯然是不合適的。若將公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，即公司對(duì)訴訟標(biāo)的不能獨(dú)立進(jìn)行主張，而代表訴訟中原告的請(qǐng)求權(quán)實(shí)質(zhì)上就是來(lái)源于公司的訴權(quán)，所以這一理論顯然又是有矛盾的，

（二）實(shí)踐中股東代表訴訟的程序問題

（1）內(nèi)部救濟(jì)優(yōu)先原則。 《公司法》第一百五十一條明文規(guī)定，股東在提起代表訴訟前可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事以公司的名義向人民法院提起訴訟；如果監(jiān)事侵害公司利益，股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。審判實(shí)踐中直接訴訟是最基本訴訟原則，股東代表訴訟是股東派生訴訟的實(shí)質(zhì)是對(duì)代表機(jī)關(guān)不履行職責(zé)的補(bǔ)救措施，屬于補(bǔ)救原則，因此公司法規(guī)定股東代表訴訟的前置程序的目的是為了讓股東必須先窮盡公司的內(nèi)部救濟(jì)達(dá)到直接訴訟的目的。

（2）股東代表訴訟的管轄問題。新民事訴訟法修訂后將公司訴訟納入特殊管轄的范疇，規(guī)定公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤(rùn)、解散等訴訟，均由公司住所地管轄。該規(guī)定設(shè)立后，在理論界引起了極大的反響。部分學(xué)者認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)定處于公司身份地位的特殊性的符合兩便原則，是司法制度進(jìn)步的標(biāo)志。但是另一部分學(xué)者處于靈活性方面考慮，由于公司問題牽涉的標(biāo)的一般較大，訴訟法律關(guān)系較復(fù)雜，一味的由公司住所地法院管轄，缺乏靈活性，需要對(duì)具體問題進(jìn)行具體分析。

（3）股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用問題。《訴訟費(fèi)用繳納辦法》第二十條規(guī)定：“案件受理費(fèi)由原告、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、上訴人預(yù)交?！钡诙艞l第一款規(guī)定：“訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外?！盵2]據(jù)此，股東代表訴訟案件中，股東作為原告方應(yīng)當(dāng)先墊付訴訟費(fèi)用。但是由于實(shí)踐中涉案標(biāo)的較大，使得產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用很高，不免讓小股東們望而卻步。再者，若是敗訴，訴訟費(fèi)用直接由股東承擔(dān)，若是勝訴，官司帶來(lái)的利益由公司享有，而股東收獲的僅僅只是一杯羹而已。由此看來(lái)，股東代表訴訟對(duì)股東來(lái)說(shuō)完全是一種高風(fēng)險(xiǎn)高投入低回報(bào)的訴訟機(jī)制，顯然不利于小股東生存和發(fā)展。

四、對(duì)于完善我國(guó)股東代表訴訟制度的建議

（一）完善股東代表訴訟的主體資格

（1）原告主體資格。目前我國(guó)立法對(duì)原告的主體地位限制的比較嚴(yán)格，尤其對(duì)股份有限公司，要達(dá)到連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份才有資格提起股東代表訴訟。實(shí)踐中股份有限公司的股東比較散亂，持股時(shí)間短暫。鑒于此，立法應(yīng)適當(dāng)放寬股東代表訴訟的原告主體資格。一方面可以調(diào)整持股比例，適當(dāng)?shù)慕档统止杀壤沟眯」蓶|更加容易通過訴訟保護(hù)自身的合法權(quán)益；另一方面可以適當(dāng)縮短持股期限，進(jìn)而有效保障股東持股期間的合法權(quán)益，如此雙管齊下必然能達(dá)到良好的效果，彰顯司法的公平正義。與此同時(shí)，股權(quán)分割、繼承等問題導(dǎo)致股東的變更等問題法律對(duì)此也沒有明確規(guī)定其訴訟地位。[3]出于對(duì)股東利益的長(zhǎng)遠(yuǎn)且有效保護(hù)，立法上也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大股東代表訴訟中原告的范疇。

（2）被告主體資格。 對(duì)于被告主體資格，當(dāng)前法律的規(guī)定比較模糊，在《公司法》第一百五十一條第三款中僅用“他人”這一詞進(jìn)行籠統(tǒng)的概括。雖然在《公司法司法解釋二》第二十三條中提出清算組成員也是屬于“他人”的范疇。但是此類規(guī)定屬于不完全列舉，在實(shí)踐中被告的主體資格仍然很難認(rèn)定。因此，筆者認(rèn)為，立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)“他人”一詞進(jìn)行明確釋義，即“他人”僅指實(shí)際控股股東和實(shí)際控制人以及他們的關(guān)聯(lián)人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人及其關(guān)聯(lián)人，清算組織等。

（3）公司主體地位。公司在股東代表訴訟案件中的地位一直存在諸多爭(zhēng)議?，F(xiàn)理論界將公司列為第三人的呼聲最高，但是筆者認(rèn)為，首先股東提起代表訴訟的目的是為了實(shí)現(xiàn)公司的利益，此時(shí)公司理應(yīng)與股東站在同一陣營(yíng)，其次在代表訴訟中公司的訴權(quán)與原告股東的訴權(quán)所針對(duì)的訴訟標(biāo)的是同一個(gè)，都是針對(duì)侵害公司合法利益的行為，因此，將公司作為必要共同訴訟人顯示的更加妥當(dāng)。[4]

（二）完善內(nèi)部救濟(jì)的前置程序

當(dāng)前，《公司法》對(duì)內(nèi)部救濟(jì)的事項(xiàng)規(guī)定過于籠統(tǒng)，筆者認(rèn)為可從如下兩方面調(diào)整，第一、股東訴前對(duì)公司進(jìn)行書面請(qǐng)求告知，具體內(nèi)容要明確，方便公司審查。第二、延長(zhǎng)公司對(duì)股東提出異議的審查答復(fù)期限對(duì)公司內(nèi)部救濟(jì)的前置程序進(jìn)行完善。[5]實(shí)踐中，多數(shù)情況下公司的案件由于比較復(fù)雜，公司無(wú)法在30天的規(guī)定期間內(nèi)作出決定。因此，雙管齊下充分的彰顯公司的自治權(quán)。

（三）區(qū)分股東代表訴訟的法院管轄權(quán)

新民事訴訟法公司訴訟案件統(tǒng)一納入為公司住所地法院管轄，筆者認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)定在實(shí)務(wù)操作中存在一定的弊端。鑒于此，筆者認(rèn)為可以針對(duì)訴訟主體，對(duì)管轄法院進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于公司內(nèi)部人員存在的危害公司行為，將管轄權(quán)劃分給公司所在地的人民法院；對(duì)于公司以外的“他人”應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法的一般規(guī)定，靈活變通管轄法院。除此之外，由于代表訴訟的案情比較負(fù)責(zé)，而且訴訟標(biāo)的額較高，可以適當(dāng)?shù)奶岣吖茌牱ㄔ旱募?jí)別，以便體現(xiàn)司法的權(quán)威性。

（四）完善股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用制度

當(dāng)前司法實(shí)踐中，股東代表訴訟案件作為普通案件，訴訟費(fèi)收取按找一般的案件收取辦法實(shí)施，即按照訴訟標(biāo)的收取訴訟費(fèi)用。實(shí)踐中，由于訴訟標(biāo)的高導(dǎo)致訴訟費(fèi)用昂貴，高昂的訴訟費(fèi)用極大地挫傷小股東維權(quán)積極性。鑒于此，結(jié)合我國(guó)的基本國(guó)情并借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的相應(yīng)做法，筆者認(rèn)為，縱向上可以對(duì)股東訴訟代表案件采用按件收取的形式，將訴訟標(biāo)的作為參考依據(jù)，劃分按件收費(fèi)的幅度，橫向上結(jié)合具體的案件受理金額根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差異來(lái)做不同調(diào)整，保證股東代表訴訟案件訴訟費(fèi)收取的公平合理。另外，從公平角度出發(fā)，按照股東代表訴訟的最終利益歸公司的原則，公司內(nèi)部應(yīng)當(dāng)建立訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，即原告股東在訴訟中所支付的必要合理的訴訟費(fèi)用支出事后可以請(qǐng)求公司做適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，當(dāng)然股東應(yīng)提供相應(yīng)的支出清單等證據(jù)說(shuō)明費(fèi)用的合理性，公司也應(yīng)當(dāng)對(duì)股東的請(qǐng)求進(jìn)行審查，雙方友好協(xié)商承擔(dān)費(fèi)用。

五、完善我國(guó)股東代表訴訟制度的深遠(yuǎn)意義

公司作為支撐當(dāng)代經(jīng)濟(jì)最重要的商事主體，有著利益復(fù)雜化、法律關(guān)系多元化的特點(diǎn)。因而在制度設(shè)計(jì)時(shí)，要本著以公司利益為出發(fā)點(diǎn)，制衡各方權(quán)利為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，均衡各方主體的利益為落腳點(diǎn)這一明確目標(biāo)。在形成三方穩(wěn)定的構(gòu)建時(shí)，制度才能被更好的接受，真正發(fā)揮實(shí)際效用。股東代表訴訟制度一方面以保護(hù)公司利益為首要條件，另一方面以保護(hù)中小股東的合法利益為重要目標(biāo)，再一方面又要以有效規(guī)避股東濫訴行為必要目的，以確保在最終的理想發(fā)展上尋找三者的均衡點(diǎn)，充分發(fā)揮該制度的三大功能。該制度將事前監(jiān)督與事后救濟(jì)相結(jié)合，一定程度上首先要求公司董事、高管發(fā)揮監(jiān)督管理作用，僅當(dāng)公司怠于管理、起訴時(shí)才輪到間接受害的公司其他中小股東出場(chǎng)。從利益平衡上來(lái)看，中小股東人微言輕，大股東對(duì)公司的重大決策事項(xiàng)和管理事項(xiàng)進(jìn)行直接決策，但股東代表訴訟制度的出臺(tái)給予了中小股東救濟(jì)的途徑，使他們?cè)诿鎸?duì)公司直接權(quán)益受損或自身利益受損時(shí)可以拿起法律武器維護(hù)利益。由此可見股東代表訴訟制度的設(shè)置能夠有效保障中小股東的合法權(quán)益，對(duì)提高公司管理和運(yùn)營(yíng)的效率有著深遠(yuǎn)的價(jià)值意義。

六、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，我國(guó)的股東代表訴訟制度雖已呈現(xiàn)完整的雛形，但是制度存在漏洞也是顯而易見的，需要在今后的司法實(shí)踐中將該制度進(jìn)一步細(xì)化完善。本文通過對(duì)股東代表訴訟制度的概況，并簡(jiǎn)單分析了股東代表制度在實(shí)踐中產(chǎn)生的問題，適當(dāng)提出了制度完善的建議。對(duì)此，筆者希望本文能給今后我國(guó)在該制度的設(shè)計(jì)發(fā)揮一定的借鑒意義。我深信股東代表訴訟制度在今后的商事案件中會(huì)有其越來(lái)越重要的地位，也將成為我國(guó)公司管理藍(lán)圖中的一道亮麗的風(fēng)景線。

注釋：

[1]《公司法及司法解釋匯編》，法律出版社，第38頁(yè)

[2]國(guó)務(wù)院：《訴訟費(fèi)用交納辦法》，http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=184005，2016年3月10日訪問

[3]佐藤效弘，梁爽.股東代表訴訟制度的理論和制度改進(jìn)[M].法律出版社，2013.

[4]戴菲.淺議我國(guó)股東代表訴訟制度的不足與完善[J].法制與社會(huì)，2013.

[5]駱菁.從比較法觀點(diǎn)看股東代表訴訟前置程序履行[J].法制博覽，2014.

作者簡(jiǎn)介：徐飄靜（1972.02—），女，浙江省慈溪市人，學(xué)歷：本科，畢業(yè)于中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)；現(xiàn)在浙江慈中律師事務(wù)所工作。