宋 潔，王志遠，王玉秀，湯利容，李小矛

(國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心，北京 100190)

《專利審查指南》修改后計算機程序的專利保護研究

宋 潔，王志遠*，王玉秀，湯利容，李小矛

(國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心，北京 100190)

現有的對計算機程序的專利保護方式為通過專利制度來保護計算機軟件產品提供了可行的方法，有其進步性，然而在實踐中卻“遭遇”諸多問題。2017年4月我國《專利審查指南》第九章對涉及計算機程序的發(fā)明的審查標準進行了修訂，結合該修訂本文給出了針對上述以計算機程序處理流程為基礎的發(fā)明專利申請的四種保護方式，即方法、程序模塊、計算機設備和存儲介質；同時為權利要求的撰寫形式提供了建議。

專利保護；計算機程序；專利審查指南；計算機產品。

0 引言

伴隨著現代科學技術的不斷進步和知識信息時代的快速發(fā)展，知識產權受到了越來越高的重視。當今社會，計算機已經成為人們獲取信息的重要手段，這為人們的生活和工作帶來了極大的便利，與此同時，也帶來了相應的問題。針對專利保護等問題來說，其屬于當下計算機軟件需要面臨的極其重大的問題[1-6]。因此，相關人員需要對計算機程序專利保護進行相對詳細的分析和研究，進而對更加合理的保護模式進行科學選擇[7-9]。

“涉及計算機程序的發(fā)明”即“計算機軟件的相關發(fā)明”。根據《專利審查指南》（下稱《指南》）的規(guī)定，“涉及計算機程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為依據，通過計算機執(zhí)行按一定流程編制的計算機程序，對計算機外部對象或者內部對象進行控制或處理的解決方案”。在《指南》（2010 版）第二部分第九章的引言部分甚至明確了“涉及計算機程序的解決方案并不必須包含對計算機硬件的改變?！边@就從根本上肯定了計算機軟件的可專利性。

現有的對計算機程序的保護方式為以專利制度來保護計算機程序提供了可行的方式，有其進步性，然而在實踐中卻“遭遇”諸多問題：

1. 將運行于計算機上的程序完全剝離出來，請求保護一種“計算機程序實現的功能模塊構架”，而不解釋為具有物理結構的裝置，那么就使得將一個客觀產品定義為一個由虛擬模塊構成的集合，給創(chuàng)新主體對發(fā)明申請的撰寫和相關部門對專利的審查都帶來了困惑。

2. 對于《指南》中“全部以計算機程序流程為依據”這一前提，是應該理解為一種絕對意義上的概念，還是應該理解為一種相對意義上的概念？既包含硬件設備又包含計算機程序流程的申請應該如何定位？

3. 《指南》中僅給出了如何撰寫才可以獲得專利權，并且強調了應該將方法權利要求與功能模塊采取一一對應的撰寫方式，但對于審查實踐中撰寫方式的多種變形卻未加以考慮，例如，以“記錄介質”為主題的包含計算機流程的專利申請一定不能予以保護嗎？由此導致了創(chuàng)新主體的困惑。

1 關于《指南》的新修改[10]

目前，關于計算機程序改進的發(fā)明越來越多，但是現有的權利要求表達方式卻存在形式單一或有些發(fā)明難以表達，以及保護范圍理解易產生分歧的問題。2017年4月，國家知識產權局頒布局長令對《指南》包括第九章的內容進行了修改，此次修改在一定程度上解決了上述問題，試圖為創(chuàng)新主體提供更加豐富、更為清楚的權利要求撰寫方式，以充分保護涉及計算機程序的發(fā)明創(chuàng)造。所作修改包括：

1. 進一步明確“計算機程序本身”不同于“涉及計算機程序的發(fā)明”，允許采用“介質+計算機程序流程”的權利要求的表達方式。

將第2節(jié)第（1）項第1段中的“僅僅記錄在載體上的計算機程序”修改為“僅僅記錄在載體上的計算機程序本身”，第3段中的“僅由所記錄的程序限定的計算機可讀存儲介質”修改為“僅由所記錄的程序本身限定的計算機可讀存儲介質”，即均增加“本身”，以進一步明確“計算機程序本身”不同于“涉及計算機程序的發(fā)明”。

對于“計算機程序本身”，《指南》第二部分第九章第1節(jié)給出了明確定義：“本章所說的計算機程序本身是指代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”，“計算機程序本身”屬于智力活動的規(guī)則和方法，系我國專利法第二十五條第一款第（二）項予以排除的主題。而對于“涉及計算機程序的發(fā)明”，例如“介質+計算機程序流程”的發(fā)明，不屬于所述排除的主題，應進一步判斷其是否符合我國專利法第二條等其他法律規(guī)定。同時，區(qū)別“計算機程序本身”和“涉及計算機程序的發(fā)明”，也可以進一步明確版權法與專利法在涉及計算機程序保護方面的區(qū)別。不同于版權法，我國專利法保護的是根據計算機程序流程的先后順序以自然語言描述的完整的技術方案。

2. 明確裝置權利要求的組成部分可以包括程序。

將《指南》第二部分第九章第5.2節(jié)第1段第1句中的“即實現該方法的裝置”修改為“例如實現該方法的裝置”。從“即”修改為“例如”，意在以最少修改字數開放原有的封閉式描述。刪除現行《指南》第5.2節(jié)第1段中“并詳細描述該計算機程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能”，第1段最后增加“所述組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括程序”。

計算機產品的特點在于軟件與硬件是兩個協同工作的組成部分，因而，在產品權利要求中可以針對其程序流程的改進直接、明確地進行描述。上述修改明確了程序可以作為裝置權利要求的組成部分，從而可以更加直接清楚地描述改進僅僅在于計算機程序流程的產品權利要求。避免將程序流程理解為限定硬件的方法或功能。

3. 將“功能模塊”修改為“程序模塊”。

將現行《指南》第5.2節(jié)第2段中如下內容“則這種裝置權利要求中的各組成部分應當理解為實現該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序實現該解決方案的功能模塊構架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現該解決方案的實體裝置”中涉及的“功能模塊”修改為“程序模塊”，以更好地反映技術本質，同時避免與一般“功能性限定”相混淆。

按照上述說明修訂《指南》后，對于“全部以計算機程序流程為依據”的方案，可以撰寫為方法權利要求，“功能模塊構架”（或“程序模塊構架”）權利要求，也可以采用更直接的表達方式，例如撰寫為“一種計算機設備，包括存儲器、處理器及存儲在存儲器上并可在處理器上運行的計算機程序，其特征在于，所述處理器執(zhí)行所述程序時實現以下步驟……”或“一種計算機可讀存儲介質，其上存儲有計算機程序（指令），其特征在于，該程序（指令）被處理器執(zhí)行時實現以下步驟……”。

4. 刪除第3節(jié)【例9】

刪除對現行審查實踐已無指導意義的【例9】。

2 權利要求撰寫形式上的建議

對全部以計算機程序流程為依據的發(fā)明，計算機程序流程、計算機可讀存儲介質、計算機設備（系統）、程序模塊構架類權利要求是源于同一技術構思的不同表現形式。相互之間在技術上并沒有本質區(qū)別，作為本領域技術人員，在已知任何一種形式的前提下，可以直接且毫無疑義地通過變化表達形式來得到另外幾種類型的權利要求。也就是說，該類申請的撰寫形式包括：

1. 方法權利要求：一種用于……的方法，包括如下步驟：步驟1，……；步驟2，……；以及步驟3，……。

2. 程序模塊架構類權利要求：一種用于……的系統，包括：用于……的裝置；用于……的裝置；以及用于……的裝置。

“程序模塊構架”權利要求是一種裝置權利要求，改進主要在于計算機程序，而非硬件實現方式，是申請人可以選擇的一種撰寫形式。

3. 計算機設備類權利要求：一種計算機設備（系統），包括：存儲器、處理器及存儲在存儲器上并可在處理器上運行的計算機程序，其特征在于：所述處理器執(zhí)行所述程序時實現以下步驟：步驟1，……；步驟2，……；以及步驟3，……。

4. 介質類權利要求：一種計算機可讀存儲介質，其上存儲有計算機程序（指令），該程序（指令）被處理器執(zhí)行時實現以下步驟：步驟1，……；步驟2，……；以及步驟3，……。

相對于方法權利要求，設備（系統）類權利要求和介質類權利要求能夠給予軟件發(fā)明更加有效的保護。因此，在同一申請中除了方法權利要求的保護外，給予設備（系統）和介質類權利要求的保護與業(yè)界加強軟件保護的需求是一致的，有利于申請人的利益。對于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，程序模塊、存儲介質以及設備/系統類權利要求，其解決方案核心都是該程序流程，不同主題只是權利要求的不同表達形式，從任何一種形式通過改寫方式均能直接地、毫無疑義地得到另外幾種保護形式。即使原始申請文件中僅公開了程序流程，那么新增按照完全對應一致方式撰寫的程序模塊、計算機設備/系統、存儲介質類權利要求，上述修改均不超范圍。

以專利申請CN201611041279為例，其中權利要求1、11和12分別為：

“1. 一種數據處理方法，其特征在于，包括：當采用終端設備登錄云賬號時，獲取所述終端設備的SIM卡的身份信息；當所述云賬號的登錄密碼正確時，驗證所述云賬號綁定的身份信息是否與所述SIM卡的身份信息相匹配；當所述云賬號綁定的身份信息與所述SIM卡的身份信息不匹配時，鎖定所述終端設備，以及將所述終端設備中的數據備份至云服務器；在所述終端設備中的數據備份完成后，將所述終端設備中的數據從所述終端設備中刪除，所述終端設備中的數據包括所述云賬號和被所述終端設備所記錄的所述云賬號的登錄密碼。

11. 一種計算機可讀存儲介質，有計算機程序(指令)，其特征在于，該程序(指令)被處理器執(zhí)行如權利要求1至權利要求5任一項所描述的數據處理方法。

12. 一種計算機設備，包括存儲器，處理器及存儲在存儲器上并可在處理器上運行的計算機程序，其特征在于，所述處理器執(zhí)行所述程序時實現如權利要求1至權利要求5任一項所描述的數據處理方法，所述計算機設備包括終端設備?！?/p>

在此次修訂之前，由于權利要求11保護的是一種計算機可讀存儲介質，除主題名稱外，對其進行限定的全部內容僅僅涉及計算機程序本身，因此該權利要求屬于專利法第25條第1款第（2）項規(guī)定的不授予專利權的客體；權利要求12請求保護一種計算機設備，包括計算機程序限定的處理器，由于有關程序限定內容既不是結構特征，也不是方法特征，因此該權利要求的保護范圍不清楚，未清楚地表述出所請求保護的是一種具有怎樣結構的計算機設備，因為不符合專利法第26條第4款的規(guī)定。修改之后，明確“計算機程序本身”和“涉及計算機程序的發(fā)明”兩者之間的流程，上述通過計算機程序流程限定的計算機可讀存儲介質和處理器是被允許的，計算機設備的權利要求的組成部分也可以包括程序，即不能再以前述的專利法第25條第1款第（2）項和第26條第4款的規(guī)定為理由排除權利要求11和12獲得專利權的可能性。

對部分以計算機程序流程為依據的發(fā)明，可以參照上述建議。

此外，法律法規(guī)的實施未規(guī)定需要過渡期，《專利法》未修改，《指南》修改是一種澄清性解釋，是對以往審查方式的明確，無需設立過渡期。由于以程序模塊、介質以及以設備（系統）為主題的權利要求，其方案均來源于請求保護的程序流程，即便申請人新增權利要求的表達形式，由于方案所涉及的程序實質上相同，因此，對新增權利要求的審查并不會增加行政成本，允許申請人在同一申請中如實質審查階段或復審階段進行修改，有利于加快審查程序。

3 結論

此次修改，更好地表達和保護了涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，遵循了計算機程序的相關發(fā)明的特點，允許用方法、程序模塊、計算機設備和記錄介質等方式限定計算機產品權利要求。對于創(chuàng)新主體和社會公眾來說，能更直觀地了解和表達該計算機產品的實際內容以及改進方式，即該計算機產品沒有對計算機硬件提出改進，其改進僅僅在于其上運行的計算機程序。這樣會更符合計算機領域客觀事實，更有利于計算機軟件業(yè)持續(xù)良性發(fā)展。另外，需要加強立法、執(zhí)法和司法配合，由于目前在立法層面上對于計算機程序的相關發(fā)明的權利要求如何撰寫正在逐步修改和日趨完善，需要專利局、復審委以及法院統一思路，形成一套完整而縝密的法律體系。

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Research on Patent Protection of Computer Program After the Amendment of《Guidelines for Patent Examination》

SONG Jie, WANG Zhi-yuan*, WANG Yu-xiu, TANG Li-rong, LI Xiao-mao
(Paten Examination Cooperation Center of Patent Office, SIPO, Beijing, 100190)

Current patent protection form of computer program provides a kind of feasible method to protect the computer software product by the patent system. This method is progressive nevertheless encounters much problem. The examination criterion of computer program invention in ninth chapter of 《Guidelines for Patent Examination》has been amended at April, 2017. Four forms, which are method, program module, computer system and storage media, are provided to protect the invention patent application on the computer program processing flow based on the amendment. The suggestion about the composition of the claim is advanced.

Patent protection; Computer program; Guidelines for patent examination; Computer product

TP391

A

10.3969/j.issn.1003-6970.2017.05.015

宋潔(1980-），女，副研究員，審查員；王志遠(1980-)，男，副研究員，審查員；湯利容(1978-)，女，副研究員，審查員；王玉秀(1982-)，女，助理研究員，審查員；李小矛(1984-)，男，助理研究員，審查員。

*本文第二作者等同第一作者。

本文著錄格式：宋潔，王志遠，王玉秀，等. 《專利審查指南》修改后計算機程序的專利保護研究[J]. 軟件，2017，38（5）：67-70