■丨斯 童

“電子商務”并非法外之地

■丨斯 童

放眼全球，隨著以大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)以及人工智能為代表的新一代信息技術(shù)的普及應用，電子商務的發(fā)展已經(jīng)不再局限于以傳統(tǒng)PC第三方平臺為中心的傳統(tǒng)電商模式。為此，保護電子商務活動公正、公平、安全進行，解決電子商務領(lǐng)域內(nèi)的法律頂層設計，已迫在眉睫。

那首歲月里最激蕩人心的歌

2017年“雙11”，又成為電商的一場狂歡盛宴。據(jù)統(tǒng)計，天貓和京東分別交出了1682億元和1271億元的成績大單，大幅刷新歷史紀錄。在電商銷售業(yè)績節(jié)節(jié)攀升同時，先漲價后打折、雇用水軍刷單炒信、商品不理想退貨無門等問題凸顯，侵害著消費者的合法權(quán)益，也制約著電子商務市場的持續(xù)健康發(fā)展。為此，保護電子商務活動公正、公平、安全進行，解決電子商務領(lǐng)域內(nèi)的法律頂層設計，已迫在眉睫。

互聯(lián)網(wǎng)時代，電子商務與每個人的工作生活息息相關(guān)。在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上，電子商務實現(xiàn)了物流、資金流與信息流和諧統(tǒng)一，突破了傳統(tǒng)的時空觀念，縮小了生產(chǎn)、流通、分配、消費之間的距離，大大提高了物流、資金流和信息流的有效傳輸和處理，為制造者、銷售者和消費者搭建更好交流互動平臺。

電子商務的行業(yè)亂象

由于網(wǎng)絡上承載的是數(shù)字化形式的信息，在方便大眾的同時也極易產(chǎn)生在知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、誠實信用等方面的監(jiān)管漏洞，容易對交易雙方，甚至是第三方利益造成損害。近年來，電子商務行業(yè)亂象頻出。如售假、刷單炒信、欺詐、惡意刷單等，嚴重擾亂了市場秩序，損害了各方合法利益。

多年來，電子商務一直是監(jiān)管重點，卻也是監(jiān)管難題。包括阿里巴巴系在內(nèi)的國內(nèi)眾多平臺，亦反復強調(diào)對假貨零容忍。但一個尷尬的現(xiàn)狀是，網(wǎng)絡售假現(xiàn)象并沒有消亡。今年11月，浙江省金華市執(zhí)法機關(guān)打擊了某電商平臺上一家銷售假冒美團外賣工作服、頭盔的商家。并發(fā)現(xiàn)該商家在電商平臺上銷量較大，搜索排名靠前，性質(zhì)較為惡劣，已經(jīng)違反了《中華人民共和國商標法》。

今年8月，重慶市李先生去麗江旅游，在網(wǎng)上預訂了一家網(wǎng)評好、房間圖片漂亮的客棧，到店后才發(fā)現(xiàn)與網(wǎng)上的懸殊很大。同時，半夜里被蚊子叮咬無法入睡。向前臺人員反映蚊子問題，不僅不解決，反而說蚊子是客棧的“寵物”，打死一只要賠50元。11月中旬，央視曝光了的麗江古城“風花雪月連鎖客棧（初見店）”和“親的客棧 麗江水墨印象店”兩家客棧，在美團網(wǎng)電商業(yè)務“刷單炒信、自己寫好評、差評隨意刪”等不正當競爭行為，其中一家便是李先生預訂的客棧。

現(xiàn)如今，隨著生鮮電商的普及，想吃時令水果、冷凍海鮮、冷鮮蛋肉，再也不用跑到超市去排長龍結(jié)賬買單了，只需要在手機上裝上一個APP，就可以讓食材“隨叫隨到”。但令人尷尬的是，送貨速度確實很快的生鮮貨，不僅價格比超市賣的貴，品質(zhì)卻不見得很好，有時候甚至會收到霉變的商品。

浙江的一家男鞋店貨員，由于老板對運營方式的過度干涉、目標考核的不合理、屢次遭受老板呵斥等，心生厭倦、怨憤難平，起了報復老板的念頭，于是決定假扮顧客，在淘寶店惡意刷單，結(jié)果，該淘寶店當天僅一小時就產(chǎn)生了近千筆交易記錄，且網(wǎng)頁顯示全部已出貨，交易金額超7萬元。近千筆訂單有出貨記錄，但實際上倉庫根本沒出貨，且這千筆的交易商品為同款皮鞋。

今年“雙11”前后，北京市工商局、市公安局、商務委、質(zhì)監(jiān)局、食藥局、網(wǎng)信辦、北京海關(guān)、北京出入境檢驗檢疫局等8家單位集中約談了京東、天貓、亞馬遜等13家電商，對“雙11”促銷行為提出具體要求。以期規(guī)范電子商務交易行為，保護合法電商交易，減少行業(yè)亂象。

以“法”治亂的各國智慧

美國是全球因特網(wǎng)的策源地之一，其研究、開發(fā)與應用計算機網(wǎng)絡技術(shù)的歷史已有30年之久。上世紀90年代中期以來，美國大力推廣以因特網(wǎng)為運行平臺的電子商務這種新的交易形式，使之成為國民經(jīng)濟增長的重要支點。美國的電子商務法立法，是以各州的立法行動為先導的。尤他州1995年頒布的《數(shù)字簽名法》是美國、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務運行規(guī)范的法律文件。

從目前美國各州的立法，以及美國國會的立法議案來看，大致有3種作法：一是官方集中管理型。即以法律授權(quán)政府相關(guān)的機構(gòu)(通常為商務署)對認證機構(gòu)進行管理，頒發(fā)許可證；規(guī)定認證機構(gòu)所必須具備的可靠條件；州政府允許符合法定條件的認證機構(gòu)承擔有限制的責任。二是民間合同約束型。州政府只宣布承認計算機網(wǎng)絡通訊記錄的書面效力、認可電子簽名與手書簽名有同等的效力、說明電子簽名安全性的原則性標準，至于采用何種電子技術(shù)作出簽名，由誰來充當網(wǎng)絡交易中的認證人，州政府一概不問，完全由交易當事人自己決定。三是行業(yè)自律型。認證機構(gòu)的管理機關(guān)應當由聯(lián)邦財政部和全國認證機構(gòu)協(xié)會來承擔。后者是根據(jù)法律而成立的行業(yè)協(xié)會，并不具體從事認證業(yè)務。協(xié)會負責成立一個電子認證標準審查委員會，具體對適用于電子認證行業(yè)的標準負責開發(fā)、修訂與確立，并且負責對其會員所采用的密碼、標準進行選定。任何官方的和非官方的實體都可以成為認證機構(gòu)，但它必須是在全國認證協(xié)會登記的成員。這一方案采取了官方監(jiān)督，行業(yè)自律的方法，實際上是前兩種方案的折衷，卻也較具可行性。

歐盟國家一直致力于在聯(lián)盟內(nèi)部促進電子商務的發(fā)展。歐盟從1997年底到今年初頒布的一系列重要法律文件都是為了保障和促進聯(lián)盟內(nèi)部電子商務的發(fā)展。歐洲議會于1999年12月13日通過了《電子簽名指令》，于2000年5月4日又通過了《電子商務指令》。這兩部法律文件協(xié)調(diào)與規(guī)范了電子商務立法的基本內(nèi)容，構(gòu)成了歐盟國家電子商務立法的核心和基礎(chǔ)。其中“電子商務指令”更是全面規(guī)范了關(guān)于開放電子商務的市場、電子交易、電子商務服務提供者的責任等關(guān)鍵問題。歐盟的“指令”與一般的國家法不完全相同，它們具有地區(qū)性國際條約的性質(zhì)。

新加坡是發(fā)展信息高速公路及電子商務較早、較快的國家之一。在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會于1996年頒布《電子商務示范法》之后，新加坡即開始了相關(guān)的立法研究與立法起草工作。1998年新加坡頒布了一部有關(guān)電子商務的綜合性法律文件《電子商務法》。新加坡《電子商務法》主要涉及電子簽名、電子合同的效力和網(wǎng)絡服務提供者的責任問題三個核心法律問題，在內(nèi)容和體例上具有獨到之處。由于新加坡的這部法律頒布時間較歐盟的《電子商務指令》及美國的《統(tǒng)一計算機信息交易法》和《電子簽名法》都早，因此不僅在亞洲和太平洋地區(qū)，而且在世界范圍內(nèi)都產(chǎn)生了較大的影響。

中國的第一個專門針對電子商務的法律《電子簽名法》2005年4月1日正式實施，這是我國電子商務立法工作的里程碑?！峨娮雍灻ā返念C布，解決了電子商務活動中身份識別、數(shù)據(jù)安全和交易不可抵賴性等諸多問題的立法定位，為我國電子商務的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)，也為我國下一步制定和實施《電子商務法》《電子合同法》等一系列法律法規(guī)進行了積極探索，并鋪平了道路。

治“亂”重在頂層設計

除《電子簽名法》外，我國其他有關(guān)電子商務的法律內(nèi)容僅在一些相關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章以及一些地方性法規(guī)中有所體現(xiàn)。隨著我國電子商務行業(yè)的快速發(fā)展，個人信息泄露、知識產(chǎn)權(quán)、納稅等問題日益突出。而監(jiān)管空白亦顯得越來越明顯。立一部《電子商務法》進行頂層設計，更顯得必要和必然。

2013年12月27日全國人大常委會召開電子商務法第一次起草會議，2016年12月25日進行了一審，今年11月4日全國人大進行二審，該草案至少還需要一次審議才能進入表決階段。目前，有關(guān)方面正在加快草案的修改工作，爭取明年正式公布施行。

阿拉木斯認為，十幾年來，面對日新月異的電子商務和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展現(xiàn)狀，最為難的是政府管理部門，往往面臨“不管被說是懶政、管了被說是濫權(quán)”的兩頭為難的尷尬局面。究其根本，就是因為我們沒有通過法律明確我國電子商務治理的基本原則。由于缺乏制度的頂層設計，我國電子商務相關(guān)產(chǎn)業(yè)和管理者在不斷加快的規(guī)則建立和矛盾凸顯的環(huán)境下面臨著雙輸?shù)木置妗?/p>

“頂層設計的另一層含義在于，通過立法明確電子商務法制建設和監(jiān)管的基本原則。其中包括不當干預、創(chuàng)新監(jiān)管、事中事后、多元協(xié)同共治、鼓勵發(fā)展創(chuàng)新等等。使得今后各種層面的立法都可以遵循一致的原則，避免出現(xiàn)大的偏差”。中國電子商務協(xié)會政策法律委員會副主任阿拉木斯說

“電子商務法的立法目的,就是要促進電子商務的發(fā)展,而不要成為制約中國電子商務發(fā)展的桎梏,這個立法指導思想貫穿于整個電子商務法草案的所有內(nèi)容之中?！北本┐髮W法學院副院長、全國人大財經(jīng)委立法專家顧問薛軍說。

電子商務法是我國電子商務領(lǐng)域的基本法律。商務部發(fā)言人高峰此前介紹，該法將對我國電子商務領(lǐng)域迫切需要解決的一些問題作出原則性的規(guī)定。比如電子商務的經(jīng)營者、電子商務合同、電子商務的爭議解決、電子商務的促進等等。該法的出臺，將為我國電子商務的持續(xù)健康有序發(fā)展提供制度性的保障，這有利于更好地發(fā)揮電子商務對我國數(shù)字經(jīng)濟的引領(lǐng)和帶動作用，推動創(chuàng)新型國家的建設。

細化立法 任重道遠

電子商務領(lǐng)域日新月異，新業(yè)態(tài)新技術(shù)層出不窮，我國電子商務發(fā)展這么快，電子商務法如何規(guī)范這些新業(yè)態(tài)呢？這是不少老百姓關(guān)心的一個問題。

放眼全球，隨著以大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)以及人工智能為代表的新一代信息技術(shù)的普及應用，電子商務的發(fā)展已經(jīng)不再局限于以傳統(tǒng)PC第三方平臺為中心的傳統(tǒng)電商模式，而是日益突出地表現(xiàn)為各類以分享為核心的新型電商業(yè)務。比如共享經(jīng)濟的異軍突起。根據(jù)國家信息中心數(shù)據(jù)，2016年我國共享經(jīng)濟市場交易額達3.45萬億元，同比增長103%，參與分享人數(shù)達6億，提供服務人數(shù)達6000萬。今年共享經(jīng)濟交易規(guī)模將達4.5萬億元，未來幾年將保持年均40%左右的增長速度。

“只有時髦的經(jīng)濟名詞，并沒有時髦的法律關(guān)系。”對此，北京大學法學院教授薛軍表示，共享經(jīng)濟、社交電商等都能被納入草案規(guī)定的不同類型的電子商務經(jīng)營者中，比如按照電子商務法草案目前的分類標準，共享經(jīng)濟就屬于自建網(wǎng)站經(jīng)營者。薛軍認為，目前新業(yè)態(tài)的發(fā)展不足以對電子商務法立法框架造成沖擊，電子商務法制定過程中時刻注意保持定義的開放性，使它能夠容納電商領(lǐng)域新出現(xiàn)的商業(yè)模式。電子商務法最根本的目的是要促進電子商務的發(fā)展，它不應成為中國電子商務發(fā)展的一個桎梏，而應該成為一個積極的、良性的推動力量。

立法跟不上產(chǎn)業(yè)應用的變化，是所有法律都存在的問題。因為電子商務行業(yè)已經(jīng)滲透到經(jīng)濟生活各個領(lǐng)域，絕不是一部法律可以解決的。在立法上更要考慮與其他部門法的銜接，如《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等。立法亦應考慮到司法、執(zhí)法問題，尤其是司法成本、維權(quán)成本等問題。

全國人大常委會委員呂薇認為，電子商務不斷發(fā)展，新模式新產(chǎn)業(yè)不斷涌現(xiàn)，法律中不可能窮盡，不能等到都完善了再出臺，“拿不準的可以先不作規(guī)定，為未來發(fā)展提供空間，立法、修法都要遵循這個原則?！?/p>

“法律一經(jīng)制定便落后于現(xiàn)實,這句諺語也可以用在電子商務立法上。立法的前瞻性與現(xiàn)實性是緊密結(jié)合的,立法也必須是立足當下的,立法應當抓住當前電子商務活動中的一些根本性問題。定義規(guī)則不一定是以不變應萬變,但是要盡可能地開放包容,能夠容納和解決新業(yè)態(tài)發(fā)生的問題?！北本┩鈬Z大學法學院教授王文華說。

11月22日，中國消費者協(xié)會在北京舉行《電子商務法(二審稿)》與消費者權(quán)益保護座談會。討論議題涉及電子商務消費者權(quán)益保護、電子商務經(jīng)營者管理、電子商務經(jīng)營者義務和責任、電子商務平臺經(jīng)營者義務和責任(如規(guī)則制定修改、監(jiān)督舉報、先行賠付等)、網(wǎng)絡預付式消費等各個方面。

中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍，建議在《電子商務法》中規(guī)定，消費者押金不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，如果被挪用應該優(yōu)先還給消費者。

北京市消協(xié)秘書長楊曉軍，建議將微商定義為電子商務經(jīng)營者，并納入法律監(jiān)管的范疇中。同時楊曉軍建議，將“當事人另有約定的，從其約定”刪掉，“只要下單就應該視合同成立”。

中國消費者權(quán)益保護法學研究會會長河山指出∶“網(wǎng)絡平臺不是一般的商店，它是規(guī)則的制定者。消費者要求平臺經(jīng)營者先行賠付的，平臺經(jīng)營者就要承擔先行賠償?shù)呢熑??！?/p>

《電子商務法》兩易其稿，雖在討論、征求意見當中，但關(guān)注者甚多，因為這部法律的出臺，將會影響到千千萬萬人的生活，這將是維護無數(shù)商家、網(wǎng)民合法權(quán)益的有力武器，更是彰顯國家治理信心和決心的有效手段。從世界各國以及我國在電子商務立法、執(zhí)法方面情況可以看出，雖然法律上存在一些空白或缺失地帶，但電子商務決不是法外之地，并不完全“無法可依”，仔細研判，都有章可循。

目前，電子商務法懸而未決，一切討論和建議都還有待省視，各種難題還有待破解，后續(xù)的方向及解決普遍性問題的法律制定，我們都將拭目以待。