張 龍， 聶云鵬

(煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005)

自20世紀(jì)末電子商務(wù)興起以來(lái)，世界范圍內(nèi)電子商務(wù)立法如雨后春筍般大量涌現(xiàn)，電子簽名立法便是其中之一。電子簽名立法在推動(dòng)電子訴訟發(fā)展、維護(hù)公民個(gè)人隱私、輔助意思表示制度完善等方面扮演著重要角色。電子簽名立法大致有三種模式：技術(shù)特定模式、技術(shù)中立模式和兩級(jí)模式(也稱“折中模式”)[1]3。兩級(jí)模式下有效電子簽名分為一般電子簽名與可靠電子簽名兩類，法律一般對(duì)可靠電子簽名會(huì)提出更高的穩(wěn)定性要求[2]。2004年我國(guó)出臺(tái)了基于兩級(jí)模式制定的《中華人民共和國(guó)電子簽名法》(下文簡(jiǎn)稱《電子簽名法》)作為認(rèn)定有效電子簽名的主要法律依據(jù)[1]4。司法實(shí)踐中，法院對(duì)待“電子簽名”主要是依據(jù)《電子簽名法》第14條的規(guī)定，即“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”，直接將電子簽名作為可靠電子簽名予以看待并認(rèn)定其法律效力而罕有說(shuō)明。如在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行某支行與張某某借記卡糾紛一案中，法院直接依據(jù)第14條的規(guī)定將當(dāng)事人設(shè)定的銀行卡數(shù)字密碼(理論上的一般電子簽名)認(rèn)定為可靠電子簽名，并認(rèn)可其與手寫簽名具有同等效力[3]。法院作出這種認(rèn)定的論證說(shuō)理卻略顯單薄，且此種情況在司法實(shí)務(wù)中屢見不鮮[4-7]。此外，亦有法院不再援引第14條的規(guī)定直接作出認(rèn)定，采取了一種看似更為合理的處理方法。如在周某訴福建某公司等合同糾紛一案中，法院首先援引《電子簽名法》第13條第2款的意思自治規(guī)則，將點(diǎn)擊“同意”選項(xiàng)認(rèn)定為當(dāng)事人之間約定的可靠電子簽名，然后再援引第14條的規(guī)定，最終得出點(diǎn)擊“同意”選項(xiàng)與手寫簽名具有同等法律效力的結(jié)論[8]。上述這些認(rèn)定方式大多有誤，因?yàn)榉ㄔ翰]有對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名進(jìn)行區(qū)分，點(diǎn)擊“同意”選項(xiàng)、數(shù)字密碼等均屬于一般電子簽名而非可靠電子簽名，其與手寫簽名不具有同等的法律效力。法院之所以如此認(rèn)定是因?yàn)椤峨娮雍灻ā分杏行щ娮雍灻恼J(rèn)定規(guī)則較為粗糙，并未對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名作出合理區(qū)分。因此，現(xiàn)階段認(rèn)定有效電子簽名的邏輯路徑還有待進(jìn)一步厘清。

一、有效電子簽名認(rèn)定的立法模式

在傳統(tǒng)的紙面交易過(guò)程中，往往通過(guò)當(dāng)事人簽名、蓋章等方式識(shí)別簽名人身份，以證明簽名人對(duì)交易文件的認(rèn)可，進(jìn)而保證交易安全。而在電子交易環(huán)境下，當(dāng)事人須采取一定的技術(shù)方案來(lái)替代傳統(tǒng)手寫簽名所具有的識(shí)別、認(rèn)可等功能以保證交易安全，這類技術(shù)方案被稱為電子簽名。由此我們可以做出如下定義：電子簽名是在電子環(huán)境中發(fā)揮手寫簽名等各種認(rèn)證機(jī)制功能的各類技術(shù)方案的總稱。承認(rèn)電子簽名的法律效力是大勢(shì)所趨，但何種電子簽名才具有法律效力，以及如何構(gòu)建有效電子簽名的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此聯(lián)合國(guó)及不同國(guó)家(地區(qū))以三種模式即技術(shù)特定模式、技術(shù)中立模式和兩級(jí)模式給出了不同的回答。

(一)技術(shù)特定模式

技術(shù)特定模式是指法律規(guī)定只有采取特定技術(shù)的電子簽名才具有法律效力的立法模式。如美國(guó)猶他州1995年頒布的《數(shù)字簽名法》規(guī)定只有基于公開密匙基礎(chǔ)架構(gòu)(public key infrastructure， PKI)技術(shù)產(chǎn)生的數(shù)字簽名才具有法律效力。早期的電子簽名立法大都采取了這種立法模式，只承認(rèn)在公開密匙基礎(chǔ)架構(gòu)下創(chuàng)建的數(shù)字簽名才具有法律效力，如《德國(guó)數(shù)字簽名法》《阿根廷數(shù)字簽名法》等。在技術(shù)特定模式下，法律往往以現(xiàn)有最為安全可靠的電子信息技術(shù)為藍(lán)本制定有關(guān)規(guī)則。對(duì)可靠性的追求在一定程度上確實(shí)推動(dòng)了電子貿(mào)易的發(fā)展，但這種只偏向于某類或某幾類特定電子簽名的立法模式也存在一些弊端，后來(lái)逐漸被各國(guó)(地區(qū))廢止。如德國(guó)在《德國(guó)關(guān)于電子簽名框架的立法》中采取了兩級(jí)模式，推翻了《德國(guó)數(shù)字簽名法》所采取的技術(shù)特定模式；我國(guó)香港地區(qū)參照美國(guó)猶他州立法模式制定的《電子交易條例》(下文簡(jiǎn)稱《條例》)只承認(rèn)特定的數(shù)字簽名，2004年我國(guó)香港政府對(duì)《條例》作出修改，區(qū)分了電子簽名與數(shù)字簽名，并規(guī)定政府與代表政府行事的主體應(yīng)當(dāng)使用數(shù)字簽名[9]。技術(shù)特定模式的立法范本即美國(guó)猶他州的《數(shù)字簽名法》也于2006年5月1日被廢止。目前，各國(guó)(地區(qū))普遍采取的立法模式主要是技術(shù)中立模式與兩級(jí)模式。

(二)技術(shù)中立模式

技術(shù)中立模式又稱最低限度模式[2]，是指法律承認(rèn)各種類型的電子簽名之法律效力的立法模式。廣泛定義、技術(shù)中立是技術(shù)中立模式的最大特點(diǎn)。在這種模式下，法律往往對(duì)電子簽名作出較為寬泛的定義，以確保各種類型的電子簽名都能被納入法律所認(rèn)可的范圍內(nèi)。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)(下文簡(jiǎn)稱“貿(mào)法委”)于1996年6月通過(guò)的《貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》(下文簡(jiǎn)稱《電子商務(wù)示范法》)就是技術(shù)中立模式的立法典型，規(guī)定只要電子簽名能夠滿足其所認(rèn)定的條件，法律就承認(rèn)該電子簽名的效力。該法非常謹(jǐn)慎地并未提及任何特定的技術(shù)方案，堅(jiān)持不歧視、技術(shù)中性等原則，成為大多數(shù)國(guó)家制定電子簽名相關(guān)法律的模板[2]。如美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)制定的《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定電子簽名是指人們?cè)陔娮佑涗浿兴降幕蚺c電子記錄在邏輯上存在聯(lián)系的，能夠表明其具有簽署該電子記錄意圖的電子形式的聲音、符號(hào)或程序(1)《統(tǒng)一電子交易法》第2條第8項(xiàng)。。立法者認(rèn)為電子簽名的法律效力不會(huì)因?yàn)榧夹g(shù)方案的不同而有所差別，認(rèn)定某種電子簽名是否具有法律效力的關(guān)鍵在于其是否含有當(dāng)事人的簽名意圖。加拿大政府于1999年推出的《統(tǒng)一電子商務(wù)法》也旨在貫徹落實(shí)技術(shù)中立原則，它規(guī)定電子簽名是指人們?yōu)榱饲笆鑫募鴦?chuàng)建或采用的電子形式的信息，該信息為電子文件所含、所附或與之相聯(lián)系。文件中關(guān)于“電子簽名”的定義起到了兩個(gè)作用：第一，明確了電子簽名僅僅是一種電子形式的信息，盡管電子簽名包括手寫簽名的數(shù)字形式，但法律并不要求電子簽名看起來(lái)像手寫簽名；第二，承認(rèn)電子簽名不會(huì)像手寫簽名附于紙質(zhì)文件那樣附于電子文件，電子簽名與電子文件之間的聯(lián)系可以是多種多樣的。在技術(shù)中立模式下，立法往往極力避免在制定相關(guān)規(guī)則時(shí)給人們留下先入為主的印象，將電子簽名與某種特定形式聯(lián)系起來(lái)。

(三)兩級(jí)模式

兩級(jí)模式與技術(shù)中立模式都秉持技術(shù)中立原則，平等地對(duì)待各類電子簽名，較好地解決了技術(shù)特定模式所帶來(lái)的問題。首先，人們很難從技術(shù)層面保證某種技術(shù)方案一直保有最高程度的安全性。當(dāng)一種具有更高安全性的技術(shù)方案出現(xiàn)時(shí)，技術(shù)特定模式立法還未認(rèn)可這種技術(shù)方案的法律效力，因此市場(chǎng)只能繼續(xù)采用法律所規(guī)定的安全性較差的技術(shù)方案進(jìn)行交易，更可靠的技術(shù)方案難以進(jìn)入市場(chǎng)，這不僅會(huì)阻礙電子信息技術(shù)的發(fā)展，也會(huì)影響交易活動(dòng)的安全穩(wěn)定性。如此，法律只能亦步亦趨地對(duì)電子簽名法進(jìn)行修改，而這又將沖擊法律的穩(wěn)定性。立法采取技術(shù)中立原則可使法律較好地適應(yīng)未來(lái)電子信息技術(shù)的快速發(fā)展，從而降低立法成本，保持法律的穩(wěn)定性。其次，從交易主體的角度來(lái)看，安全性也并非其選擇簽名方案的唯一考量。由于電子交易本身就有著成本低廉、方便快捷的特點(diǎn)，這些因素往往成為交易主體選擇電子簽名類型的依據(jù)，交易主體對(duì)交易安全的要求并非完全一致，有的選擇較為安全但較為昂貴的技術(shù)方案，也有的選擇較不安全但成本低廉、方便快捷的技術(shù)方案，但技術(shù)特定模式卻并未保留這樣的空間。采取技術(shù)中立原則的立法模式有助于營(yíng)造一種理想的市場(chǎng)環(huán)境，即存在多種安全程度不同的技術(shù)方案供交易各方依據(jù)交易的性質(zhì)、規(guī)模、頻率等影響交易成本的因素進(jìn)行選擇，因此技術(shù)中立原則在實(shí)踐中普遍為各國(guó)所接受。

兩級(jí)模式立法以貿(mào)法委《電子簽名示范法》為代表(2)聯(lián)合國(guó)《貿(mào)易法委員會(huì)電子簽字示范法及其頒布指南》(2001年)采取了兩級(jí)模式，推翻了其在《貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法及其頒布指南》(1996年)中確立的中立立法模式，但仍有許多國(guó)家以中立模式制定本國(guó)電子商務(wù)的相關(guān)法律，如美國(guó)、加拿大、法國(guó)、南非等。，是指基于技術(shù)中立原則承認(rèn)各類電子簽名的法律效力，在此基礎(chǔ)上將有效電子簽名分為一般電子簽名與可靠電子簽名兩類，并向可靠電子簽名傾斜，以保障電子交易安全性的立法模式。如新加坡《電子交易法》一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，另一方面又對(duì)安全的電子簽名作出了特別規(guī)定；日本《電子簽名法》在對(duì)一般電子簽名作出明確規(guī)定的同時(shí)又規(guī)定了“特定認(rèn)證機(jī)關(guān)所做的電子簽名”與“具有推定效力的電子簽名”兩種更為安全的電子簽名。技術(shù)中立模式與兩級(jí)模式均以技術(shù)中立原則為核心，區(qū)別在于后者在堅(jiān)持技術(shù)中立原則的基礎(chǔ)上又吸收了技術(shù)特定模式追求電子簽名安全性的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名進(jìn)行區(qū)分。貿(mào)法委指出，兩級(jí)模式的立法通常會(huì)從公開密匙基礎(chǔ)架構(gòu)技術(shù)方面對(duì)可靠電子簽名加以定義。自20世紀(jì)末PKI技術(shù)被廣泛應(yīng)用以來(lái)，這一電子通信技術(shù)一直貫穿于電子簽名立法的始終。不但許多采取技術(shù)特定模式立法的國(guó)家(地區(qū))認(rèn)為只有基于PKI技術(shù)生成的電子簽名才具有法律效力，部分采取兩級(jí)立法模式的國(guó)家(地區(qū))也以此技術(shù)為基礎(chǔ)進(jìn)行立法，如我國(guó)香港地區(qū)《條例》第6條規(guī)定“……一種更為安全的數(shù)字簽名，而這種數(shù)字簽名正是基于公開密匙基礎(chǔ)架構(gòu)技術(shù)所產(chǎn)生的”。

PKI技術(shù)自誕生以來(lái)就擁有其他電子通信技術(shù)所不具備的安全性，是國(guó)際上公認(rèn)的較為成熟的技術(shù)，在現(xiàn)行技術(shù)環(huán)境下將其作為認(rèn)定可靠電子簽名的模板，能夠在最大程度上維護(hù)市場(chǎng)中各主體的利益，保證市場(chǎng)交易活動(dòng)的安全。如果說(shuō)技術(shù)中立模式為人們營(yíng)造了一個(gè)完全開放的市場(chǎng)環(huán)境，那么兩級(jí)模式則為人們營(yíng)造了一個(gè)自由開放且有法律引導(dǎo)的市場(chǎng)環(huán)境。在各市場(chǎng)主體享有選擇不同技術(shù)方案權(quán)利的同時(shí)，法律也為各類電子簽名技術(shù)與交易方提供了一個(gè)安全穩(wěn)定的“技術(shù)模板”，推動(dòng)各類技術(shù)向PKI技術(shù)靠攏，推動(dòng)市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)向法律標(biāo)準(zhǔn)靠攏，這并非指法律要求各類電子簽名在技術(shù)特征上向PKI技術(shù)看齊，而是指法律旨在推動(dòng)各類電子簽名的安全性、穩(wěn)定性向PKI技術(shù)靠攏。

二、我國(guó)法中既有有效電子簽名認(rèn)定規(guī)則的檢視

(一)我國(guó)法應(yīng)區(qū)分一般電子簽名與可靠電子簽名

官方釋義指出我國(guó)《電子簽名法》采取的是折中模式，即對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名進(jìn)行區(qū)分，并以國(guó)際上比較公認(rèn)的成熟技術(shù)為基礎(chǔ)，作為可靠電子簽名認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)[1]4。但官方釋義同時(shí)又指出，《電子簽名法》關(guān)于可靠電子簽名法律效力的規(guī)定借鑒了貿(mào)法委《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)規(guī)定，“并與本法第十三條規(guī)定相聯(lián)系”[1]28。而貿(mào)法委《電子商務(wù)示范法》關(guān)于電子簽名法律效力的規(guī)定采取的卻是技術(shù)中立模式，并未對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名加以區(qū)分，似乎我國(guó)的官方釋義在理解中立模式還是兩級(jí)模式的立場(chǎng)上陷入了“混亂”。同樣，貿(mào)法委也在其發(fā)布的文件中指出我國(guó)的《電子簽名法》是以采取技術(shù)中立原則的《電子商務(wù)示范法》為模板制定的[2]，而貿(mào)法委官方網(wǎng)站卻又表明我國(guó)通過(guò)了“以《電子簽名示范法》為基礎(chǔ)或在其影響下形成的立法”[10]。上述這些認(rèn)識(shí)或理解上的不同，是由我國(guó)《電子簽名法》相關(guān)規(guī)定不完善所導(dǎo)致的?？v觀《電子簽名法》全文，不難看出，其并沒有對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名作出有效區(qū)分，只是在其第13條、14條中規(guī)定了可靠電子簽名的認(rèn)定規(guī)則與效力內(nèi)容規(guī)則。但《電子簽名法》并不會(huì)偏離至技術(shù)特定主義的道路上，因?yàn)榈?3條關(guān)于可靠電子簽名認(rèn)定規(guī)則的核心是重現(xiàn)PKI技術(shù)所能實(shí)現(xiàn)的功能而不是重現(xiàn)任何特定的技術(shù)模式，即以功能等同法構(gòu)建可靠電子簽名標(biāo)準(zhǔn)，這就使得《電子簽名法》不會(huì)限定任何電子簽名的具體技術(shù)，仍然秉持技術(shù)中立原則[11]。

筆者認(rèn)為，我國(guó)《電子簽名法》并沒有采取技術(shù)中立模式，因?yàn)榭煽侩娮雍灻桥c一般電子簽名相對(duì)的法律概念，在兩級(jí)模式下可靠的電子簽名專指更為安全、穩(wěn)定的一類電子簽名?？v觀采取技術(shù)特定模式與技術(shù)中立模式的各國(guó)立法例，并未有以“可靠電子簽名”指代全部有效電子簽名的情形。因此，我國(guó)《電子簽名法》采取的是兩級(jí)模式而非技術(shù)中立模式，但由于其未對(duì)電子簽名加以有效區(qū)分才使其具有了技術(shù)中立模式的特征。

在北大法寶網(wǎng)(3)檢索網(wǎng)址https:∥www.pkulaw.com/，檢索時(shí)間2021年7月17日。以“電子簽名法第13條”為條件進(jìn)行檢索，共搜索到裁判文書1 480篇，再以“電子簽名法第14條”為條件進(jìn)行檢索，共搜索到裁判文書12 758篇，這就意味著至少有11 278篇裁判文書援引了第14條但沒有援引第13條，占全部援引第14條裁判文書的88.40%。從邏輯上講，只有先依據(jù)第13條的規(guī)定將某一電子簽名認(rèn)定為可靠電子簽名后，才能繼續(xù)依據(jù)第14條的規(guī)定確定這一電子簽名的法律效力。但現(xiàn)行《電子簽名法》未對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名作出明確區(qū)分，特別是未對(duì)一般電子簽名作出有針對(duì)性的規(guī)定，法院若不將銀行卡數(shù)字密碼、點(diǎn)擊“同意”選項(xiàng)等理論上的一般電子簽名認(rèn)定為可靠電子簽名，就會(huì)否認(rèn)這些已在實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用的電子簽名的法律效力。無(wú)奈之下，法院只得先將其認(rèn)定為可靠電子簽名，再依據(jù)第14條的規(guī)定認(rèn)可其法律效力?？煞ㄔ簠s在適用第13條可靠電子簽名認(rèn)定規(guī)則時(shí)遇到了困難，因?yàn)檫@些一般電子簽名無(wú)法滿足第13條關(guān)于可靠電子簽名的要求，而法院又不得不將其認(rèn)定為可靠電子簽名從而認(rèn)可其法律效力，所以只能暫時(shí)“擱置”第13條的規(guī)定，直接援引第14條來(lái)認(rèn)定這些電子簽名的法律效力，最終導(dǎo)致實(shí)務(wù)中“僅有可靠電子簽名而無(wú)一般電子簽名”的尷尬狀態(tài)。

大數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)上銀行存儲(chǔ)的用戶數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等大幅度增長(zhǎng)，銀行的安全保障能力面臨著巨大挑戰(zhàn)，國(guó)內(nèi)外各大銀行紛紛采取電子簽名技術(shù)確認(rèn)交易各方的身份以保障交易安全[12]。電子簽名的應(yīng)用場(chǎng)景過(guò)去主要集中在網(wǎng)上銀行系統(tǒng)的可靠電子簽名之中，如U盾、K寶、中銀e令等基于PKI技術(shù)的用戶證書[13]。隨著電商平臺(tái)的興起，一般電子簽名迎來(lái)了超大規(guī)模的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用，并不斷擠壓著可靠電子簽名的使用空間，甚至在金融行業(yè)內(nèi)部也開始應(yīng)用生物識(shí)別法這種一般電子簽名對(duì)客戶身份進(jìn)行識(shí)別與驗(yàn)證[14]。可見，忽視一般電子簽名立法的做法與我國(guó)電子商務(wù)的實(shí)務(wù)不符。電子簽名不僅在電子交易領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用，也在信息數(shù)據(jù)處理活動(dòng)中扮演著重要角色。特斯拉公司公布某車主行車數(shù)據(jù)、滴滴出行App下架等事件再次將大眾的視野引向數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域。工信部啟動(dòng)App侵害用戶權(quán)益專項(xiàng)整治活動(dòng)[15]、網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室對(duì)多家平臺(tái)企業(yè)啟動(dòng)網(wǎng)絡(luò)安全審查工作等無(wú)不彰顯著國(guó)家加強(qiáng)數(shù)據(jù)治理的決心[16]。維護(hù)數(shù)據(jù)安全、強(qiáng)化數(shù)據(jù)治理的第一步就是規(guī)制個(gè)人信息數(shù)據(jù)的收集環(huán)節(jié)。隨著《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》制定過(guò)程的不斷推進(jìn)，《中華人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》等法律的出臺(tái)，知情同意規(guī)則成為我國(guó)個(gè)人信息數(shù)據(jù)收集的基石規(guī)則已是不爭(zhēng)的事實(shí)，而電子簽名作為網(wǎng)絡(luò)空間中表達(dá)同意的技術(shù)手段，將在知情同意框架下得到更為廣泛的應(yīng)用。厘清有效電子簽名的認(rèn)定規(guī)則，將有助于數(shù)據(jù)治理活動(dòng)的開展。此外，在數(shù)據(jù)跨境傳輸日益頻繁的當(dāng)下，《電子簽名法》與貿(mào)法委示范規(guī)則、域外主要國(guó)家(地區(qū))電子簽名立法的銜接問題也日益凸顯。

同時(shí)，將現(xiàn)代電子通信技術(shù)應(yīng)用于訴訟程序也是我國(guó)今后司法改革的發(fā)展趨勢(shì)之一，電子簽名立法也在電子遞交、電子送達(dá)、電子筆錄和電子案卷等制度構(gòu)建方面發(fā)揮著不可替代的基礎(chǔ)性作用。在德國(guó)立法者構(gòu)建的電子交往的整體環(huán)境中，當(dāng)事人甚至可以通過(guò)電郵向法院遞交電子文件，已經(jīng)不需附認(rèn)證的電子簽名[17]。電子簽名不僅是構(gòu)建電子化訴訟流程的工具，有時(shí)還會(huì)作為證據(jù)出現(xiàn)在訴訟活動(dòng)中，因此與程序法規(guī)則的銜接問題也是《電子簽名法》改進(jìn)過(guò)程中不可回避的問題之一。我國(guó)與歐洲國(guó)家在電子交往的整體立法構(gòu)想上有所差異，但這也反映出我國(guó)電子簽名的立法及其司法實(shí)踐應(yīng)用上的落后。無(wú)論從理論還是實(shí)踐層面考慮，區(qū)分一般電子簽名與可靠電子簽名，設(shè)立一般電子簽名有效條件規(guī)則都確有必要。

(二)我國(guó)法未做到一般電子簽名與可靠電子簽名和而不同

增設(shè)一般電子簽名有效條件規(guī)則并不僅僅是在《電子簽名法》中簡(jiǎn)單地增加相應(yīng)的條文即可。從功能等同法的角度講，一般電子簽名與可靠電子簽名之間應(yīng)是和而不同的關(guān)系，即兩者有著同等的法律效力，但在具體的生效規(guī)則上應(yīng)有所不同——法律對(duì)可靠電子簽名的認(rèn)定提出了更為嚴(yán)格的要求。遺憾的是，現(xiàn)行《電子簽名法》通篇只有可靠電子簽名而無(wú)一般電子簽名，可以說(shuō)兩者從未有“和”的基礎(chǔ)，“不同”則更無(wú)從談起。

一般電子簽名與可靠電子簽名既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，構(gòu)成了應(yīng)然狀態(tài)下有效電子簽名的全部?jī)?nèi)容，這意味著我們?cè)鲈O(shè)一般電子簽名規(guī)則不得不涉及現(xiàn)行法中可靠電子簽名規(guī)則即《電子簽名法》第13條、14條的規(guī)定。實(shí)際上，我國(guó)可靠電子簽名的認(rèn)定規(guī)則也存在著一些缺陷，在增設(shè)一般電子簽名認(rèn)定規(guī)則的同時(shí)對(duì)可靠電子簽名認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行修改，形成完善的有效電子簽名認(rèn)定體系，最終使一般電子簽名與可靠電子簽名和而不同才是《電子簽名法》修改的正確方向。通過(guò)增設(shè)一般電子簽名與可靠電子簽名的統(tǒng)一生效規(guī)則的形式構(gòu)建我國(guó)法中一般電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上對(duì)統(tǒng)一生效規(guī)則中的安全性內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，進(jìn)而構(gòu)建我國(guó)法中可靠電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則。在電子訴訟立法的必要性已然堅(jiān)實(shí)存在的環(huán)境下，完善《電子簽名法》有助于電子訴訟立法工作的開展，從而為解決電子訴訟領(lǐng)域的難題提供幫助，回應(yīng)電子訴訟實(shí)踐的關(guān)切[18]。

三、我國(guó)法中一般電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則

(一)運(yùn)用功能等同法構(gòu)建定義規(guī)則

兩級(jí)模式下，一般電子簽名與可靠電子簽名均具有法律效力，但兩者法律效力是否存在高低之分則需依據(jù)功能等同法來(lái)解決。書面環(huán)境有其合理的秩序，電子環(huán)境也有其相應(yīng)的合理秩序，這兩種秩序既相互獨(dú)立又相互補(bǔ)充，在這種交織狀態(tài)中準(zhǔn)確定位與解讀具體問題并提出解決方法，是理論研究所面臨的結(jié)構(gòu)性問題[19]。功能等同法是在電子簽名領(lǐng)域解決結(jié)構(gòu)性問題的途徑之一，就是指立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用的方法[20]。前文對(duì)電子簽名所作的定義就使用了這種方法，但該定義只是籠統(tǒng)地指出電子簽名是在電子環(huán)境中發(fā)揮手寫簽名等各種認(rèn)證機(jī)制功能的技術(shù)方案，沒有對(duì)書面環(huán)境下各種認(rèn)證機(jī)制的功能做進(jìn)一步論述，而這正是電子簽名定義的核心要義所在。那么需要由電子商業(yè)技術(shù)在電子環(huán)境下重現(xiàn)的功能究竟有哪些呢？以手寫簽名為例，首先是識(shí)別功能。在書面環(huán)境下人們可以根據(jù)某一手寫簽名來(lái)認(rèn)定簽名人的身份。正如世界上沒有兩片完全相同的葉子一樣，世界上也不存在兩個(gè)完全相同的簽名，沒有人能夠完全復(fù)現(xiàn)出他人的簽名，因此識(shí)別功能還包括認(rèn)定簽名人本人是否親自完成了簽名行為的內(nèi)容。其次是聯(lián)系功能。當(dāng)手寫簽名出現(xiàn)在書面文件上時(shí)表明簽名人已經(jīng)完全閱覽了這一文件的內(nèi)容并與文件的內(nèi)容發(fā)生了一定的聯(lián)系。這種聯(lián)系往往表現(xiàn)為簽名人對(duì)文件內(nèi)容所作出的真實(shí)的意思表示，通常為認(rèn)可或同意。如果簽名人并不認(rèn)可文件的內(nèi)容那么也無(wú)須在文件上簽名，因此聯(lián)系功能也被稱為認(rèn)可功能。在電子訴訟過(guò)程中，電子簽章也發(fā)揮著這樣的功能(4)如在立案階段，要求法院附加“電子簽章”“人臉識(shí)別”“實(shí)名認(rèn)證”等技術(shù)性認(rèn)證環(huán)節(jié)，有助于強(qiáng)化對(duì)當(dāng)事人真實(shí)性的合法審查，防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)；在電子送達(dá)環(huán)節(jié)中，運(yùn)用電子簽章等技術(shù)則可以保障當(dāng)事人及時(shí)了解、保存關(guān)涉自己重大利益的判決書、裁定書和調(diào)解書等司法文書。參見張興美.中國(guó)民事電子訴訟年度觀察報(bào)告(2017)[J].當(dāng)代法學(xué)，2018(6)：155-156.，這種功能可被概括為“表其主體，表其同意”。由此可對(duì)電子簽名做出如下定義，即在電子環(huán)境下用于識(shí)別簽名人并表明簽名人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文之內(nèi)容的技術(shù)方案。單獨(dú)存在的電子簽名沒有任何法律意義，只有與某一數(shù)據(jù)電文相聯(lián)系的電子簽名才具備上述功能?？紤]到這一點(diǎn)，我們就得到了完整電子簽名的定義：電子簽名是指與數(shù)據(jù)電文相聯(lián)系的用于識(shí)別簽名人身份，并表明簽名人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文中所含信息的電子形式的技術(shù)方案。無(wú)論是一般電子簽名還是可靠電子簽名，二者都毫無(wú)例外地發(fā)揮著應(yīng)有的識(shí)別與認(rèn)可功能，唯一的區(qū)別在于可靠電子簽名能夠更為穩(wěn)定、安全地發(fā)揮其識(shí)別、認(rèn)可功能。基于技術(shù)中立原則，法律應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待可靠電子簽名與一般電子簽名，這就意味著法律并不會(huì)賦予可靠電子簽名以高于一般電子簽名的法律效力。既然二者效力相同，那么就應(yīng)對(duì)可靠電子簽名與一般電子簽名的有效條件作出一體化的規(guī)定，沒有必要將一般電子簽名和可靠電子簽名的有效條件進(jìn)行區(qū)分。要在《電子簽名法》中設(shè)立一般電子簽名有效條件規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)以一體化的形式對(duì)所有電子簽名的生效條件作出統(tǒng)一規(guī)定，即制定統(tǒng)一的有效規(guī)則或統(tǒng)一的生效規(guī)則。

《電子簽名法》雖然對(duì)電子簽名的概念作出了規(guī)定(5)《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第2條規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。，但這只是從技術(shù)意義上對(duì)技術(shù)方案作出的描述性說(shuō)明，而不是從法律意義上對(duì)有效電子簽名作出的定義。所有電子簽名并非都是有效電子簽名。電子簽名必須滿足法律最起碼的要求，才能進(jìn)入電子簽名法所調(diào)整的范圍，才能具備相應(yīng)的法律效力。需要注意的是，這并不與技術(shù)中立原則相違背，技術(shù)中立原則認(rèn)為各種類型的電子簽名都具有法律效力，而這一預(yù)設(shè)的前提是這些電子簽名都已經(jīng)滿足了法律最起碼的要求，因此立法將對(duì)其一視同仁。所謂“最起碼的要求”就是指對(duì)電子簽名可靠性最低程度的要求，只有當(dāng)某一電子簽名具備最低程度的可靠性時(shí)，法律才能對(duì)其效力予以認(rèn)可。這種可靠性也可稱作安全性，是指電子簽名能否在電子環(huán)境下穩(wěn)定、可靠地發(fā)揮書面環(huán)境中各類認(rèn)證機(jī)制的識(shí)別與聯(lián)系功能。電子環(huán)境與傳統(tǒng)的紙面環(huán)境存在很大的差異。在紙面環(huán)境下，墨跡與紙張相結(jié)合，使得手寫簽名往往能夠非常穩(wěn)定、可靠地發(fā)揮識(shí)別、認(rèn)可功能。但在電子環(huán)境下，數(shù)據(jù)的生成、傳送和接收都存在很大的不確定性，即使是PKI技術(shù)也不能確保依據(jù)其技術(shù)方案而生成的電子簽名具有絕對(duì)的穩(wěn)定性。如果電子簽名不能穩(wěn)定地發(fā)揮其識(shí)別與聯(lián)系功能，或者說(shuō)不具備任何的穩(wěn)定性，那么其在交易中就完全沒有值得被使用的空間，法律也沒有必要對(duì)其效力進(jìn)行認(rèn)定。

(二)增設(shè)電子簽名的統(tǒng)一有效規(guī)則

可靠性并非一項(xiàng)可被量化的標(biāo)準(zhǔn)，電子簽名可靠性的具體程度難以被準(zhǔn)確描述，認(rèn)定電子簽名可靠性如何的途徑只有市場(chǎng)自行認(rèn)定和法律認(rèn)定兩種途徑。這兩種不同的認(rèn)定途徑會(huì)產(chǎn)生兩種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)。在正常情況下，法律對(duì)電子簽名可靠性的要求往往高于市場(chǎng)的要求，市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)可被稱為最低可靠性標(biāo)準(zhǔn)或一般可靠性標(biāo)準(zhǔn)，法律標(biāo)準(zhǔn)可被稱為最高可靠性標(biāo)準(zhǔn)或高度可靠性標(biāo)準(zhǔn)?？煽啃缘姆蓸?biāo)準(zhǔn)與法律最起碼的要求顯然不同，前者是理想標(biāo)準(zhǔn)而后者則是最低標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論采取的是何種技術(shù)方案，電子簽名的可靠性至少應(yīng)達(dá)到為電子交易市場(chǎng)所認(rèn)可的程度才能具有被使用的意義，這就是最低可靠性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵所在，同樣也是法律對(duì)電子簽名最起碼的要求。如果市場(chǎng)認(rèn)為在某種情況下使用某一電子簽名是穩(wěn)定可靠的，那么對(duì)生成或傳遞某一數(shù)據(jù)電文的目的來(lái)說(shuō)當(dāng)然也是適當(dāng)?shù)模疤崾请娮雍灻氃谡?、理性的環(huán)境下作出。例如，在某筆電子交易中雙方當(dāng)事人約定使用指紋作為電子簽名，但一方當(dāng)事人的指紋信息已經(jīng)失密或面臨極大的失密可能性，完全不具備相應(yīng)的可靠性，若此時(shí)雙方當(dāng)事人仍然堅(jiān)持使用指紋這種電子簽名的話，那么這種情況就不應(yīng)被考慮在內(nèi)。實(shí)際上，《電子簽名法》第15條也考慮到了這種情況，但其條文規(guī)定并不十分完善(6)該條規(guī)定“電子簽名人應(yīng)當(dāng)妥善保管電子簽名制作數(shù)據(jù)。電子簽名人知悉電子簽名制作數(shù)據(jù)已經(jīng)失密或者可能已經(jīng)失密時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知有關(guān)各方，并終止使用該電子簽名制作數(shù)據(jù)”，據(jù)此在當(dāng)事人知悉其電子簽名制作數(shù)據(jù)出現(xiàn)失密情況時(shí)仍堅(jiān)持使用該制作數(shù)據(jù)確實(shí)是不當(dāng)認(rèn)可電子簽名的情形之一，但該條并不能將所有不當(dāng)認(rèn)可電子簽名使用的情況包含在內(nèi)。因?yàn)樵摋l只是規(guī)定簽名人應(yīng)及時(shí)終止使用該制作數(shù)據(jù)生成電子簽名，而未規(guī)定簽名人仍堅(jiān)持使用失密的制作數(shù)據(jù)制作電子簽名時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這就為這種簽名人不當(dāng)使用電子簽名的情形保留了一定的法外空間。。

如果法律對(duì)電子簽名穩(wěn)定性的最低要求高于市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，那么穩(wěn)定性程度處于兩者之間的各類電子簽名就會(huì)處于一種為電子交易市場(chǎng)所認(rèn)可但不為法律所認(rèn)可的處境之中，這將不當(dāng)?shù)叵拗剖袌?chǎng)中各類主體選擇、使用電子簽名的空間。如果法律最低程度的要求低于最低可靠性標(biāo)準(zhǔn)，那么穩(wěn)定性程度位于兩者之間的各類電子簽名雖然能夠得到法律的認(rèn)可，具備相應(yīng)的法律效力，但由于不被電子交易市場(chǎng)所認(rèn)可，從而在現(xiàn)實(shí)的電子交易中就沒有被當(dāng)事人實(shí)際使用的空間了，那么法律對(duì)這部分電子簽名的法律效力予以認(rèn)可也就毫無(wú)意義了。綜上所述，法律最低程度的可靠性標(biāo)準(zhǔn)就是市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，即電子簽名的可靠性至少應(yīng)當(dāng)?shù)玫诫娮咏灰资袌?chǎng)的認(rèn)可?？煽啃缘玫诫娮咏灰资袌?chǎng)認(rèn)可的電子簽名才能進(jìn)入法律調(diào)整的范圍，才屬于法律意義上的電子簽名。

基于一般可靠性標(biāo)準(zhǔn)，可在《電子簽名法》中一般電子簽名與可靠電子簽名的有效條件處增設(shè)如下統(tǒng)一規(guī)定：凡法律規(guī)定要求有一人的簽名時(shí)，對(duì)于數(shù)據(jù)電文而言，同時(shí)具備如下情形時(shí)則滿足了該項(xiàng)法律的要求：(1)使用了一種技術(shù)方案，能夠識(shí)別簽名人的身份，表明該人對(duì)數(shù)據(jù)電文所含信息的認(rèn)可；(2)從各種情況來(lái)看，所用的數(shù)據(jù)方案是穩(wěn)定可靠的，并且對(duì)生成或傳遞數(shù)據(jù)電文的目的來(lái)說(shuō)也是適當(dāng)?shù)摹?/p>

啟動(dòng)法律修改程序的成本過(guò)高，我們是否可以選擇其他方式對(duì)現(xiàn)行《電子簽名法》進(jìn)行改進(jìn)呢？答案是否定的。首先，《電子簽名法》第2條對(duì)電子簽名所做的定義忽視了可靠性要求，顯然不能充當(dāng)電子簽名有效條件的統(tǒng)一規(guī)定；其次，《電子簽名法》第14條明確規(guī)定“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”，顯然將一般電子簽名排除在外；最后，無(wú)論是《中華人民共和國(guó)民法典》還是《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》，都沒有與電子簽名有效條件相關(guān)的條文可以援引，而《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第63條也只是認(rèn)可了電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)種類的合法地位。因此，在現(xiàn)行法律體系下想要解決司法實(shí)踐中頻發(fā)的一般電子簽名認(rèn)定不當(dāng)問題，只能在《電子簽名法》中增設(shè)電子簽名有效條件的統(tǒng)一規(guī)則，為《電子簽名法》容納一般電子簽名提供空間。

四、我國(guó)法中可靠電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則

可靠電子簽名的生效條件應(yīng)當(dāng)與一般電子簽名的生效條件一同存在于統(tǒng)一有效規(guī)則之中。從性質(zhì)上講，《電子簽名法》第13條的內(nèi)容并不是可靠電子簽名所獨(dú)有的特殊生效條件，而是對(duì)統(tǒng)一有效規(guī)則中“可靠”內(nèi)容的進(jìn)一步細(xì)化[21]。既然《電子簽名法》已經(jīng)在第13條第1款中規(guī)定了可靠電子簽名的認(rèn)定規(guī)則，那么認(rèn)定某一電子簽名是否屬于可靠電子簽名只需援引該款即可，但司法實(shí)踐中法院卻紛紛回避這一條款的適用[22-24]。法院回避適用《電子簽名法》第13條第1款的做法是可以理解的，因?yàn)闊o(wú)論是銀行卡數(shù)字密碼還是點(diǎn)擊“同意”選項(xiàng)，在本質(zhì)上都屬于一般電子簽名，顯然不符合法律對(duì)可靠電子簽名所提出的要求。但在一些使用可靠電子簽名的場(chǎng)合，法院也同樣對(duì)第13條第1款視而不見。如在中信銀行股份有限公司寧德分行訴阮某金融借款合同糾紛一案中，當(dāng)事人使用的就是基于PKI技術(shù)設(shè)計(jì)的ukey設(shè)備所生成的電子簽名，而這類電子簽名理當(dāng)屬于可靠電子簽名之列。該案中阮某雖然直接使用ukey設(shè)備生成了電子簽名，一審法院卻沒有援引第13條第1款對(duì)阮某所使用的電子簽名進(jìn)行認(rèn)定，亦未要求雙方當(dāng)事人提供電子簽名認(rèn)證證書，而是直接以“沒有雙方當(dāng)事人的簽名或蓋章”為由否認(rèn)合同效力[25]。法院回避適用《電子簽名法》第13條第1款的原因，一方面是部分法官對(duì)“電子簽名”這一新生事物認(rèn)識(shí)較淺，對(duì)《電子簽名法》條文的理解不深；另一方面是《電子簽名法》本身存在著一些瑕疵，例如其對(duì)可靠電子簽名的認(rèn)定過(guò)于嚴(yán)苛，以致部分可靠電子簽名難以得到法律認(rèn)可，法院不得不跳過(guò)依據(jù)第13條第1款將某電子簽名認(rèn)定為可靠電子簽名的環(huán)節(jié)，直接依據(jù)第14條承認(rèn)某電子簽名與手寫簽名有同等法律效力，認(rèn)定電子簽名為合法的簽名方式，或直接認(rèn)定當(dāng)事人之間使用該簽名所訂立的合同有效或無(wú)效。

(一)識(shí)別功能視角下可靠電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則

對(duì)可靠電子簽名的認(rèn)定，應(yīng)從其所發(fā)揮功能的視角進(jìn)行考量。前文將電子簽名的功能總結(jié)為“表其主體，表其同意”，那么可靠電子簽名所發(fā)揮的功能則可用“精確識(shí)別主體，表其真實(shí)同意”來(lái)概括。從識(shí)別功能的角度來(lái)說(shuō)，可靠電子簽名必須保證其在使用過(guò)程中能夠與簽名人建立起一種高度穩(wěn)定的、獨(dú)有的聯(lián)系，以更為精確地證明其歸屬，即法律對(duì)可靠電子簽名所作出的獨(dú)特性要求(7)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中也規(guī)定了若干獨(dú)特性證明的鑒真方法，如第23條第4款、第24條第2款、第25條等，其中第22條第2款規(guī)定可以通過(guò)對(duì)電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識(shí)進(jìn)行審查來(lái)判斷其獨(dú)特性，但此時(shí)電子簽名所發(fā)揮的獨(dú)特性作用主要是指電子簽名等標(biāo)識(shí)將某一電子證據(jù)區(qū)別于其他證據(jù)的作用，而本文所討論的獨(dú)特性要求則是指可靠電子簽名應(yīng)有的將簽名人區(qū)別于其他人的功能。參見劉譯礬.論電子數(shù)據(jù)的雙重鑒真[J].當(dāng)代法學(xué)，2018(3)：94.。這時(shí)就需引入電子簽名制作數(shù)據(jù)的概念，貿(mào)法委將制作數(shù)據(jù)定義為在制作電子簽名過(guò)程中用以提供所產(chǎn)生電子簽名與簽名人本人之間可靠聯(lián)系的那些秘密鑰匙、編碼或其他要素[26]，某一電子簽名的制作數(shù)據(jù)必須明確地指向某一特定簽名人本人。

《電子簽名法》第13條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，可靠電子簽名的“制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有”，這一規(guī)定存在一定問題。誠(chéng)然，對(duì)電子簽名制作數(shù)據(jù)的歸屬進(jìn)行判斷是確定電子簽名人的有效途徑，但這僅表明電子簽名制作數(shù)據(jù)與電子簽名人之間必須存在穩(wěn)定的、獨(dú)有的聯(lián)系，并不意味著電子簽名制作數(shù)據(jù)必須專屬于電子簽名人。實(shí)際上，要求制作數(shù)據(jù)專屬于簽名人顯然嚴(yán)格于要求制作數(shù)據(jù)與簽名人之間存在穩(wěn)定的、獨(dú)有的聯(lián)系。貿(mào)法委早在2000年審議電子簽名統(tǒng)一規(guī)則草案時(shí)就對(duì)此進(jìn)行了討論，當(dāng)時(shí)就有觀點(diǎn)認(rèn)為從技術(shù)角度看電子簽名制作數(shù)據(jù)應(yīng)與簽名人存在獨(dú)一無(wú)二的聯(lián)系，但不要求制作數(shù)據(jù)本身是獨(dú)一無(wú)二的[27]。貿(mào)法委最終采納了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為電子簽名制作數(shù)據(jù)與簽名人之間的關(guān)聯(lián)才是認(rèn)定可靠電子簽名必不可少的因素。至于是否要求制作數(shù)據(jù)專屬于簽名人，貿(mào)法委對(duì)此持否定態(tài)度，因?yàn)榧词鼓撤N制作數(shù)據(jù)可能由許多使用者所共享，只要這種制作數(shù)據(jù)能夠在每個(gè)電子簽名中準(zhǔn)確地指向其使用者，在滿足可靠電子簽名其他認(rèn)定規(guī)則的情況下，基于這種制作數(shù)據(jù)所生成的電子簽名可被認(rèn)定為可靠電子簽名[26]。雖然《電子簽名法》要求制作數(shù)據(jù)應(yīng)專屬于簽名人是出于對(duì)電子簽名可靠性的考慮，但這種規(guī)定顯然過(guò)于嚴(yán)苛，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中某些可靠的電子簽名不能被《電子簽名法》認(rèn)定為可靠電子簽名。法律之所以對(duì)制作數(shù)據(jù)作出規(guī)定，并不是為了保護(hù)制作數(shù)據(jù)本身，而是為了保證其與簽名人之間獨(dú)一無(wú)二、穩(wěn)定可靠的聯(lián)系。制作數(shù)據(jù)有時(shí)會(huì)以個(gè)人隱私的形式出現(xiàn)，出于對(duì)個(gè)人隱私及個(gè)人信息保護(hù)與交易安全的考慮，制作數(shù)據(jù)似乎確實(shí)具有專屬于簽名人的性質(zhì)。但制作數(shù)據(jù)并不完全等同于個(gè)人隱私或個(gè)人信息，無(wú)條件、無(wú)限制地要求制作數(shù)據(jù)專屬于簽名人不僅無(wú)益于防止個(gè)人隱私的泄露，還會(huì)增加可靠電子簽名的應(yīng)用成本從而提高整體交易成本。合理的解決方案是將《電子簽名法》第13條中“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有”修改為“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，與簽名人本人而不是與他人相關(guān)聯(lián)”。

電子簽名制作數(shù)據(jù)在被用于制作電子簽名時(shí)，還必須處于簽名人本人的控制之下。指向簽名人與處于其控制之下并非同一概念，以生物測(cè)定技術(shù)為例：在以生物鑒別裝置為基礎(chǔ)的電子簽名中，電子簽名制作數(shù)據(jù)就是指指紋掃描數(shù)據(jù)、虹膜掃描數(shù)據(jù)等生物鑒別標(biāo)志，這些數(shù)據(jù)當(dāng)然能夠指向某一特定主體，但被他人盜用并制作電子簽名時(shí)就不再處于簽名人本人的控制之下了。實(shí)際上某些生物數(shù)據(jù)(如指紋)暴露在公共空間中的概率相當(dāng)大，非常容易被泄露與盜用。由于生物數(shù)據(jù)本身也存在著一定的不確定性，盡管對(duì)大部分商業(yè)應(yīng)用來(lái)說(shuō)運(yùn)用生物測(cè)定技術(shù)就可以滿足其要求，但法律仍然不能將基于生物測(cè)定技術(shù)而生成的電子簽名視作一種足夠安全的電子簽名。只有當(dāng)電子簽名的制作數(shù)據(jù)與簽名人本人存在穩(wěn)定的、獨(dú)特的聯(lián)系，并且在制作電子簽名時(shí)制作數(shù)據(jù)正處于簽名人的控制之下，我們才能認(rèn)定這一電子簽名高度穩(wěn)定地發(fā)揮了識(shí)別功能，達(dá)到了“精確識(shí)別主體”的程度(8)當(dāng)電子簽名制作數(shù)據(jù)被他人用來(lái)制作電子簽名時(shí)，我們無(wú)從得知原簽名人(即電子簽名數(shù)據(jù)指向的簽名人)是否與數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容發(fā)生了聯(lián)系進(jìn)而作出真實(shí)的意思表示。從這一點(diǎn)上講，電子簽名制作數(shù)據(jù)在簽名時(shí)處于簽名人本人的控制之下是穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)電子簽名聯(lián)系功能的必然要求。?？傊?，保護(hù)制作數(shù)據(jù)本身并不是電子簽名法的立法目的，確保制作數(shù)據(jù)與當(dāng)事人之間的獨(dú)特聯(lián)系，保證制作數(shù)據(jù)的正當(dāng)控制不受干涉才是法律規(guī)制電子簽名制作數(shù)據(jù)的目的所在。

(二)認(rèn)可功能視角下可靠電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則

隨著意思表示構(gòu)成學(xué)說(shuō)不斷向表示主義發(fā)展，交易安全與合理信賴原則越來(lái)越優(yōu)先于表意人意思自治原則[28]，這一趨勢(shì)使得在電子環(huán)境中確定簽名人的真實(shí)意思表示尤為重要。從認(rèn)可功能的角度看，可靠電子簽名正發(fā)揮著穩(wěn)定、可靠地表達(dá)簽名人對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容所作出的真實(shí)意思表示的作用。要獲得簽名人真實(shí)的意思表示，必須保證該數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容自簽名人簽署后不會(huì)發(fā)生改動(dòng)(人為的修改或自然的失真)，或者這種改動(dòng)可及時(shí)被當(dāng)事人所察覺，可靠電子簽名應(yīng)當(dāng)具有保證數(shù)據(jù)電文完整性的作用。如果在簽署后交易主體對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的變動(dòng)毫無(wú)察覺，那么就無(wú)從探究簽名人的真意，意即其是對(duì)更改前的電文內(nèi)容表示認(rèn)可還是對(duì)更改后的電文內(nèi)容表示認(rèn)可。

但這一完整性要求并不意味著對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的任何改動(dòng)都是絕對(duì)禁止的或者說(shuō)是應(yīng)當(dāng)被人所察覺的，因?yàn)楹灻嗽谀承?shù)據(jù)電文中只是對(duì)部分內(nèi)容作了確認(rèn)。未經(jīng)簽名確認(rèn)部分的電文內(nèi)容的改動(dòng)，顯然不會(huì)影響電子簽名發(fā)揮其應(yīng)有的功能，同樣也不會(huì)影響電子簽名的法律效力，也即可靠電子簽名只需對(duì)經(jīng)其確認(rèn)的電文內(nèi)容或者說(shuō)與其相關(guān)的文件內(nèi)容的完整性提供保證，而不需要對(duì)數(shù)據(jù)電文全部?jī)?nèi)容的完整性提供保證。

就此看來(lái)，《電子簽名法》第13條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定即可靠電子簽名在“簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)”，顯然有些嚴(yán)苛。因?yàn)殡娮雍灻墓δ苤皇潜砻骱灻藢?duì)經(jīng)其確認(rèn)的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容曾作出過(guò)真實(shí)意思表示，雖然通常情況下經(jīng)簽名人所確認(rèn)的內(nèi)容就是數(shù)據(jù)電文的全部?jī)?nèi)容但并不絕對(duì)，因此應(yīng)采用“對(duì)電子簽名涉及的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容”或“經(jīng)電子簽名確認(rèn)的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容”這種更為準(zhǔn)確的表述。此外，關(guān)于簽署后數(shù)據(jù)電文形式上的改動(dòng)是否會(huì)影響可靠電子簽名的認(rèn)定問題，法律不能一刀切地作出規(guī)定或者說(shuō)無(wú)須對(duì)此作出規(guī)定，因?yàn)橛行┬问缴系母膭?dòng)可能會(huì)引起經(jīng)簽名人簽名確認(rèn)部分內(nèi)容的改動(dòng)，從而有損數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的完整性，但有些形式上的改動(dòng)則無(wú)損數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的完整性，一個(gè)形式上的改動(dòng)是否應(yīng)被發(fā)現(xiàn)取決于這一改動(dòng)是否影響到了數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的完整性，所以《電子簽名法》完全可以刪除有關(guān)形式改動(dòng)的規(guī)定。對(duì)此，合理的解決方法是將第13條中“簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)”修改為“簽署后對(duì)簽名涉及的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)”。

可靠的技術(shù)方案不僅要使相關(guān)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的完整性得到保障，同樣也要為電子簽名本身的完整性提供保障(9)從證據(jù)法角度看，完整性實(shí)際上對(duì)電子數(shù)據(jù)內(nèi)在載體的同一性提出了要求，而同一性又對(duì)證據(jù)事實(shí)真實(shí)性的保障發(fā)揮著直接和根本的作用，但二者不能完全等同。證據(jù)載體的同一性決定證據(jù)事實(shí)的同一性，假如證據(jù)的內(nèi)在載體發(fā)生了變動(dòng)，那么經(jīng)由該證據(jù)載體所傳達(dá)的證據(jù)事實(shí)也會(huì)改變，從而就與其原本要表達(dá)的證據(jù)事實(shí)發(fā)生了背離。參見劉譯礬.論電子數(shù)據(jù)的雙重鑒真[J].當(dāng)代法學(xué)，2018(3)：92.。如果一個(gè)電子簽名在簽署后發(fā)生了改動(dòng)，而這種改動(dòng)卻不能被察覺或發(fā)現(xiàn)，那么電子簽名的聯(lián)系功能就很難得到穩(wěn)定可靠的保障。如果一個(gè)電子簽名發(fā)生了改動(dòng)，無(wú)論這種改動(dòng)來(lái)自原簽名人抑或簽名人以外的其他人，其究竟能否表達(dá)原簽名人本人的真實(shí)意思不確定，原簽名人是否愿意受到數(shù)據(jù)電文所含內(nèi)容的約束也有待商榷。進(jìn)一步講，一個(gè)被改動(dòng)過(guò)的電子簽名是否是由原簽名人所簽署的也不確定，因此對(duì)完整性的保障也是穩(wěn)定發(fā)揮電子簽名識(shí)別功能的必然要求，電子簽名識(shí)別與認(rèn)可的兩大功能并非完全獨(dú)立，而是相互滲透、相互影響的。

單獨(dú)存在的電子簽名并沒有任何法律意義，只有當(dāng)電子簽名通過(guò)各種方式與數(shù)據(jù)電文相聯(lián)系時(shí)，電子簽名才擁有了法律上存在的意義，數(shù)據(jù)電文的完整性與電子簽名的完整性是密不可分的。在能夠充分保障相關(guān)數(shù)據(jù)電文完整性與電子簽名完整性的情況下，這種電子簽名才能達(dá)到“表其真實(shí)同意”的程度，才屬可靠電子簽名。只有保證數(shù)據(jù)電文與電子簽名的改動(dòng)能夠?yàn)橥饨缢l(fā)現(xiàn)，才能保證數(shù)據(jù)電文與其上所附電子簽名的真實(shí)性。也就是說(shuō)，從認(rèn)可功能角度考察可靠電子簽名，實(shí)際上就是看其是否能夠保障電文內(nèi)容與電子簽名自簽署后的真實(shí)性，這將直接影響外界對(duì)二者真實(shí)性的認(rèn)知與評(píng)價(jià)，這一點(diǎn)可被稱之為認(rèn)定電子簽名認(rèn)可功能的“過(guò)程性標(biāo)準(zhǔn)”(10)電子數(shù)據(jù)證據(jù)過(guò)程性理論認(rèn)為電子數(shù)據(jù)證據(jù)具備證據(jù)效力之過(guò)程性與證據(jù)內(nèi)容之過(guò)程性兩大特征，前者是指證據(jù)的存儲(chǔ)、收集、提取、分析等行為過(guò)程是否符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范，將直接影響電子數(shù)據(jù)證據(jù)本身的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的評(píng)價(jià)和認(rèn)定。參見裴煒.刑事立案前后電子取證規(guī)則銜接問題研究——以電子數(shù)據(jù)證據(jù)過(guò)程性為視角[J].當(dāng)代法學(xué)，2019(2)：115.無(wú)論是可靠電子簽名的認(rèn)可功能，還是電子數(shù)據(jù)內(nèi)在載體的同一性，抑或是電子數(shù)據(jù)證據(jù)效力之過(guò)程性，其內(nèi)涵均是要求數(shù)據(jù)電文內(nèi)容保持同一完整性，至少是其改動(dòng)能夠?yàn)槿怂獣?。德?guó)亦有法官提議將說(shuō)明何時(shí)以及何人對(duì)卷宗進(jìn)行過(guò)存儲(chǔ)、修改、閱讀、轉(zhuǎn)發(fā)或者查閱的元數(shù)據(jù)作為一種電子簽章嵌入相關(guān)文件，或者作為單獨(dú)一頁(yè)附在文件之后并納入電子案卷中以供查閱。參見周翠.中國(guó)民事電子訴訟年度觀察報(bào)告[J].當(dāng)代法學(xué)，2017(4)：144.，因此一項(xiàng)可靠的電子簽名技術(shù)必須能夠?qū)@二者的變動(dòng)情況有所關(guān)注。

(三)可靠電子簽名應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則與程序法的融合

電子簽名服務(wù)于民事活動(dòng)，在民法與民事訴訟法深度融合的視角下審視可靠電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則，是今后完善《電子簽名法》的必然考量?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第116條明確列舉了電子數(shù)據(jù)的種類，其中便包括電子簽名。電子簽名還會(huì)以固定電子數(shù)據(jù)的方式出現(xiàn)在民事訴訟活動(dòng)中，不過(guò)這并非本文討論的重點(diǎn)?！峨娮雍灻ā返?條規(guī)定了審查數(shù)據(jù)電文真實(shí)性的三項(xiàng)內(nèi)容，《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》(下文簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)中也規(guī)定了審查電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的主要內(nèi)容，電子簽名作為數(shù)據(jù)電文中所含的數(shù)據(jù)，對(duì)其真實(shí)性的審查似乎也應(yīng)遵循上述規(guī)則。無(wú)論是從法律規(guī)定的角度還是從司法實(shí)務(wù)的角度來(lái)看，關(guān)于電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的爭(zhēng)議問題主要集中于兩個(gè)方面：一是主體真實(shí)性問題，二是內(nèi)容真實(shí)性問題[29]。主體真實(shí)性問題與可靠電子簽名的識(shí)別功能相關(guān)。程序法規(guī)范中對(duì)主體真實(shí)性的考察與可靠電子簽名的認(rèn)定規(guī)則類似，并不要求“專屬性”而僅要求“可識(shí)別性”，即并不要求電子簽名制作數(shù)據(jù)專屬于電子簽名人所有，而僅要求制作數(shù)據(jù)與簽名人而不是與他人相關(guān)聯(lián)。當(dāng)事人若使用了可靠的電子簽名，可以單獨(dú)根據(jù)這一電子簽名直接認(rèn)定簽名人的主體身份。

內(nèi)容真實(shí)性問題則與可靠電子簽名的認(rèn)可功能相關(guān)。司法部印發(fā)的《聲像資料司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》第19條指出，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性鑒定包括“對(duì)特定形式的電子簽章，如電子簽名、電子印章等進(jìn)行驗(yàn)證”(11)“電子簽章”并不是我國(guó)《電子簽名法》中的規(guī)范用語(yǔ)，而司法部所指的“電子簽名”，依據(jù)文義理解，應(yīng)為數(shù)字形式或電子形式的手寫簽名，因此第19條的正確表述應(yīng)為“……對(duì)特定形式的電子簽名，如電子形式的手寫簽名、電子形式的印章等進(jìn)行驗(yàn)證”。從相應(yīng)文件的表述來(lái)看，我國(guó)對(duì)電子簽名的理解與認(rèn)識(shí)還有待加深。。審查可靠電子簽名的內(nèi)容真實(shí)性不僅要審查簽署后的電子簽名是否有改動(dòng)，還要審查其所涉及的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容是否有改動(dòng)。因?yàn)殡娮雍灻潜磉_(dá)簽名人對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容之認(rèn)可的手段，不能脫離數(shù)據(jù)電文而存在，對(duì)電子簽名內(nèi)容真實(shí)性的審查也不能脫離對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容真實(shí)性的審查。值得注意的是，無(wú)論是2015年還是2020年的民事訴訟法司法解釋，最高人民法院都將電子簽名作為一種單獨(dú)的電子數(shù)據(jù)類型加以規(guī)定，但在2019年修改的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第14條卻未將電子簽名規(guī)定為一種單獨(dú)的電子數(shù)據(jù)類型。兩者同為司法解釋，但在對(duì)待電子簽名的態(tài)度上卻有所不同。筆者認(rèn)為基于電子簽名對(duì)數(shù)據(jù)電文強(qiáng)烈的附屬性或依附性，其能否單獨(dú)作為一種電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)，以及能否單獨(dú)接受審查還有待進(jìn)一步討論。

五、結(jié) 論

兩級(jí)模式兼顧了技術(shù)中立模式的技術(shù)中立原則與技術(shù)特定模式對(duì)技術(shù)安全性的追求，是較為先進(jìn)的電子簽名立法模式，也為我國(guó)立法所采納。但《電子簽名法》并沒有構(gòu)建出一個(gè)完善的有效電子簽名認(rèn)定體系，這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中混淆一般電子簽名與可靠電子簽名的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。依據(jù)功能等同法明確電子簽名的一般可靠性標(biāo)準(zhǔn)與高度可靠性標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)認(rèn)定電子簽名的統(tǒng)一有效規(guī)則，再對(duì)統(tǒng)一有效規(guī)則進(jìn)行細(xì)化，完善可靠電子簽名的應(yīng)然認(rèn)定規(guī)則，才能完成對(duì)一般電子簽名與可靠電子簽名的有效區(qū)分。實(shí)際上，我國(guó)《電子簽名法》不僅對(duì)電子簽名有效條件的認(rèn)定過(guò)于嚴(yán)苛，在有效電子簽名效力具體如何，以及如何理解“當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名”等方面也存在著很大的爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議亟須通過(guò)出臺(tái)司法解釋或修改立法予以解決。