◎劉夢婷

保險代位權(quán)發(fā)展新思路
——從法定代位到約定代位

◎劉夢婷

保險代位權(quán)作為舶來品，自中國保險法頒布以來已存在有二十余年，然而我國保險法關(guān)于保險代位權(quán)的規(guī)定并不詳盡，其理論基礎(chǔ)和實際效果備受爭議。通過對保險代位權(quán)法定代位主義和約定代位主義進(jìn)行比較，認(rèn)為保險代位權(quán)制度可以進(jìn)行修改和完善，而沒有必要一味廢除?；谖覈穹ㄒ馑甲灾蔚幕驹瓌t和國外保險代位權(quán)約定代位主義的立法典范，主張在保留保險代位權(quán)的基礎(chǔ)之上，逐步將保險法定代位主義轉(zhuǎn)化成為約定代位主義，以期更好地保障保險當(dāng)事人的利益，服務(wù)保險行業(yè)的發(fā)展。

保險代位權(quán)法定代位主義的落后性

縱觀世界立法現(xiàn)狀，目前世界各國對保險代位權(quán)的取得主要有兩種立法例，一是法定代位主義，二是約定代位主義。由于我國保險法成立之初，在立法目的上摻雜著對保險行業(yè)的利益傾斜，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的增長和保險行業(yè)的發(fā)展，保險法最初的立法規(guī)定亟待修改和完善。

從行業(yè)發(fā)展的角度。我國現(xiàn)代法律的發(fā)展有著其獨特的特點。在某一行業(yè)或領(lǐng)域剛剛起步時，國家會處于國家整體利益的考慮對其予以重點扶持。此時國家在政策及立法上會對受保護(hù)的對象傾斜。當(dāng)社會逐漸發(fā)展，此行業(yè)或領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)實力得到增強(qiáng)，在社會中的競爭水平逐步提高，若在此時國家仍然采取傾斜態(tài)度對其予以保護(hù)則實在是毫無道理可言。保險代位權(quán)的命運(yùn)也理應(yīng)遵循這一規(guī)律。

保險制度作為用以彌補(bǔ)各種損失所創(chuàng)設(shè)的有效制度，對各國金融市場起著支配性的作用。在保險業(yè)初步發(fā)展時期，政府采取了大量保護(hù)措施才防止保險行業(yè)因管理不善造成的信任危機(jī)，其中增設(shè)保險代位權(quán)就是其中一條重要舉措。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保險公司經(jīng)濟(jì)實力的增強(qiáng)，將保險代位權(quán)強(qiáng)行賦予給保險人已經(jīng)不合時宜。法律應(yīng)該逐漸隱去對保險人的保護(hù)傘，轉(zhuǎn)而加強(qiáng)對其市場功能的監(jiān)管，通過市場調(diào)節(jié)手段使其取得進(jìn)一步的發(fā)展。

從民法基本原則的角度?！吨腥A人民共和國民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！保ā吨腥A人民共和國民法通則》（1987年1月1日施行）第4條。）根據(jù)上述法條，總結(jié)出我國民法的基本原則為平等、自愿、公平等原則。其中自愿原則是指民事主體根據(jù)自己的意愿，自主的行使民事權(quán)利，參與民事法律關(guān)系，國家對于民事關(guān)系不過多的進(jìn)行干預(yù)。自愿原則體現(xiàn)在民事法律合同制度中就是契約自由原則，強(qiáng)調(diào)合同雙方當(dāng)事人在不違背法律法規(guī)和公序良俗的情況下，應(yīng)當(dāng)自己決定契約內(nèi)容。

在我國現(xiàn)行法制體系中，保險法隸屬于商法。作為民商合一的國家，我國民法和商法具有很強(qiáng)的共通性。因此，在法律效力和位階上，保險法是合同法的特別法，而合同法又是民法的特別法。因此，保險法須遵循民法與合同法的基本原則，反映民法的基本精神。作為完全民事行為能力人的保險當(dāng)事人，在訂立保險合同的過程中也應(yīng)該遵循自愿原則。保險合同雙方當(dāng)事人得在不違背法律法規(guī)和公序良俗的情況下，自主決定保險合同內(nèi)容。

保險行業(yè)是一項關(guān)系國計民生的重要領(lǐng)域，國家自然會運(yùn)用強(qiáng)制性規(guī)定對這一行業(yè)加強(qiáng)監(jiān)督和管理。而這些強(qiáng)制性規(guī)定往往是用來約束保險人而不是被保險人。保險代位權(quán)這一規(guī)定強(qiáng)行性的將被保險人對于第三人的賠償請求權(quán)賦予給保險人，展現(xiàn)了法律對保險人的利益傾斜，破壞了保險人和被保險人之間的自愿原則。保險代位權(quán)代位的是被保險人對于致害第三人的損害賠償請求權(quán)，這一權(quán)利是否轉(zhuǎn)移,并不影響國家或公共利益，完全屬于當(dāng)事人意思自治范圍，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在契約中自由決定。保險代位權(quán)旨在對在保險事故中遭受損害的被保險人進(jìn)行補(bǔ)償,防止被保險人獲得雙重賠償從而引發(fā)道德危險,同時又要讓第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是追求被保險人、保險人和第三人之間利益的平衡以滿足損害填補(bǔ)原則的原則不能以犧牲被保險人的利益為代價。這是得不償失的。追求法律不能為了追求一定程度上的公平而放棄了根本的正義觀念。（王占明、焦艷玲：《保險代位權(quán)法定的初步質(zhì)疑》，《經(jīng)濟(jì)師》2003年第1期。）

總之，保險代位權(quán)法定代位主義極大的破壞了民法自愿原則，侵害了被保險人的切身利益。另一方面，保險人作為市場主體中的優(yōu)勢一方，保險代位權(quán)對其利益傾斜，不僅不利于法律的發(fā)展，更不利于社會公平的實現(xiàn)。

保險代位權(quán)約定代位主義的合理性

保險代位權(quán)法定代位主義到約定代位主義最大的特點就是增加了被保險人在保險代位權(quán)成立中的決定性作用。既體現(xiàn)了民法意思自治的基本立法原則，也在最大程度上保障了保險當(dāng)事人的真實意愿和根本利益。

首先，保險代位權(quán)約定代位主義擁有合理的法律依據(jù)。作為民法基本原則之一的自愿原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間可以自愿、平等、公平、自由的進(jìn)行民事活動。法律保障人們在合理范圍內(nèi)自由行使自身的各項權(quán)利。保險合同關(guān)系是合同關(guān)系的特殊方面，合同關(guān)系又是民事關(guān)系的特殊方面，因此保險代位權(quán)的行使應(yīng)由保險合同雙方當(dāng)事人自愿行使，而不是由法律強(qiáng)制性規(guī)定。

其次，保險代位權(quán)約定代位主義立法模式存在優(yōu)秀的先例典范，如美國。美國保險法中法定代位主義和約定代為主義共同存在。各州法院均規(guī)定人身保險一般情況下不適用保險代位權(quán)。但是意外傷害險等在司法實踐中逐步產(chǎn)生了約定代位權(quán)，保險當(dāng)事人若在合同訂立時約定了保險代位權(quán)，則保險人以此為依據(jù)，在日后第三人侵權(quán)的保險事故中，代位享有對第三人的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。健康保險中也明確規(guī)定必須將約定代為的條款寫入保險合同之中。 眾所周知，美國的保險行業(yè)是相當(dāng)發(fā)達(dá)的，由此成功典范作為參考，約定代位權(quán)在中國保險業(yè)的適用范圍會越來越廣，并將成為保險代位權(quán)發(fā)展的一種趨勢。

綜上，筆者認(rèn)為，保險代位權(quán)的在沒有其他方式得以取代的情況下，可以考慮將其從法定代位主義向約定代位主義進(jìn)行轉(zhuǎn)化，使其成為保險合同當(dāng)事人之間約定的一種權(quán)利，以期更好的保障保險當(dāng)事人的利益，服務(wù)保險行業(yè)的發(fā)展。

（作者單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院）