李乾+陸建泉

摘 要：環(huán)境訴訟是遏制環(huán)境侵權(quán)行為的利器，但環(huán)境訴訟的展開難以脫離對環(huán)境司法鑒定的倚仗，目前我國的環(huán)境司法鑒定程序相關(guān)規(guī)定仍有待于進(jìn)一步完善。本文從環(huán)境司法鑒定的特點(diǎn)出發(fā)，著重探討了關(guān)于鑒定主體、鑒定取證、程序前置及鑒定費(fèi)用等方面的制度設(shè)計(jì)問題，以期為環(huán)境訴訟鑒定程序的完善提供相關(guān)建議。

關(guān) 鍵 詞：環(huán)境訴訟；環(huán)境司法鑒定；訴訟程序

中圖分類號：D918.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）11-0074-09

收稿日期：2017-03-20

作者簡介：李乾（1982—），男，上海人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，上海市寶山區(qū)人民法院審判員，研究方向?yàn)樵V訟法；陸建泉（1987—），男，江蘇如東人，上海市寶山區(qū)人民法院法官助理，研究方向?yàn)橹袊ㄖ剖贰?/p>

在環(huán)境訴訟中，司法鑒定之于程序與實(shí)體的影響甚巨，其乃協(xié)助法官查明復(fù)雜而專業(yè)事實(shí)的必經(jīng)之途。環(huán)境司法鑒定作為一種客觀化因素較高的可量化、可檢測的環(huán)境司法證明制度，其正當(dāng)性甚至可以成為評判一國環(huán)境法治發(fā)達(dá)程度的主要指標(biāo)。

一、環(huán)境司法鑒定之特點(diǎn)

（一）以化學(xué)物證鑒定和損害評估鑒定為主要技術(shù)手段

所謂化學(xué)物證鑒定是鑒定人利用物理、化學(xué)及儀器分析法，對檢材進(jìn)行定量或比較分析，以揭示其化學(xué)屬性并證明案件事實(shí)的司法鑒定方法。[1]所謂損害評估鑒定，是指對環(huán)境污染或破壞所致?lián)p失進(jìn)行定量分析并進(jìn)行價(jià)值評估的鑒定方法。環(huán)境訴訟主要源于環(huán)境侵權(quán)行為，此類侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害后果通常表現(xiàn)為受侵害方所承受的化學(xué)性傷害（如大氣污染、水污染或土地污染），因此，在環(huán)境訴訟中，司法鑒定的技術(shù)手段也主要依托于化學(xué)物證鑒定，包括有毒有害物質(zhì)的認(rèn)定。此外，對于環(huán)境損害結(jié)果的價(jià)格評估鑒定也是保障公私權(quán)益損失得到正確認(rèn)定和民事賠償?shù)谋匾夹g(shù)手段（如直接經(jīng)濟(jì)損失、間接經(jīng)濟(jì)損失、生態(tài)環(huán)境損害等）。環(huán)境損害評估制度目前已成為遏制環(huán)境污染行為和實(shí)現(xiàn)環(huán)境公平正義的一條重要途徑。[2]因此，化學(xué)物證鑒定和損害評估鑒定構(gòu)成了環(huán)境司法鑒定的兩大基礎(chǔ)性手段。

（二）鑒定的宏觀性、系統(tǒng)性與長期性

環(huán)境損害的表現(xiàn)形式和承災(zāi)受體呈現(xiàn)出多樣性特點(diǎn)。①由此，環(huán)境司法鑒定的被鑒對象一般表現(xiàn)為某種具有宏觀性的環(huán)境生態(tài)系統(tǒng)，涉及利益群體眾多，社會影響較大。而普通民事司法鑒定意見多與實(shí)體性事物相聯(lián)系，有相應(yīng)數(shù)量和質(zhì)量的特征點(diǎn)的符合度為依據(jù)，[3]鑒定對象具有個(gè)體性、微觀性等特征，如物品的屬性與種類、活體傷情的評級、痕跡的同一性等。環(huán)境司法鑒定的宏觀系統(tǒng)性特點(diǎn)決定了鑒定活動往往歷經(jīng)數(shù)個(gè)階段，①非常耗時(shí)，且具有長期性。

二、鑒定主體之爭

（一）機(jī)構(gòu)設(shè)置之爭

⒈內(nèi)設(shè)型模式。內(nèi)設(shè)型模式是指司法鑒定主體與農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、環(huán)保等環(huán)境資源管理部門存在某種隸屬關(guān)系的鑒定體系。該模式目前在我國環(huán)境司法鑒定體系中屬于主導(dǎo)模式，如國家海洋局海洋環(huán)境監(jiān)測司法鑒定中心、農(nóng)業(yè)部農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境及農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全司法鑒定中心、各環(huán)保局下屬的環(huán)境監(jiān)測站等鑒定部門就是內(nèi)設(shè)型模式的范例。從域外的經(jīng)驗(yàn)來看，意大利主要采內(nèi)設(shè)型模式。[4]內(nèi)設(shè)型模式強(qiáng)調(diào)管理，注重效率，但其存在影響程序公正的重大瑕疵。我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定，對污染環(huán)境等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。因此，我國的環(huán)保部門或其他相關(guān)行政機(jī)關(guān)將很可能被賦予提起環(huán)境公益訴訟的權(quán)利。即使未被賦權(quán)，其與環(huán)境侵權(quán)方的對立態(tài)勢也是顯而易見的。在這種情況下，內(nèi)設(shè)型模式所具有“自鑒自訴”的形式外觀就很容易產(chǎn)生“壟斷”鑒定權(quán)的不公正、不中立印象，如何克服這一問題仍有待研究。

⒉外設(shè)型模式。外設(shè)型模式即社會化的中立環(huán)境司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置。[5]在此模式中，環(huán)境鑒定事項(xiàng)被委托于社會獨(dú)立鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人進(jìn)行鑒定。外設(shè)型模式在美國、英國、日本等國較為普遍，[6]在這些國家，環(huán)境司法鑒定通常交由具有一定技術(shù)力量的民間鑒定組織或科研機(jī)構(gòu)承擔(dān)，國家對鑒定機(jī)構(gòu)的管理強(qiáng)度與關(guān)注程度遠(yuǎn)低于我國。[7]環(huán)境司法鑒定的外設(shè)型模式保障了原被告雙方的平等地位，有助于程序正義，避免了鑒定權(quán)被行政“壟斷”的嫌疑。引入外設(shè)型模式不失為破解傳統(tǒng)內(nèi)設(shè)型模式弱弊的可取路徑。②當(dāng)然，我國在現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)外設(shè)型鑒定模式的條件尚不成熟的情況下，可以先行嘗試跨區(qū)域或提級的鑒定模式，即A區(qū)環(huán)境訴訟中司法鑒定經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商選擇或法院指定必須送檢于非A區(qū)或上一級的鑒定部門。雖然該做法仍不能完全擺脫內(nèi)設(shè)型鑒定的一些弊端，但能很大程度上弱化其負(fù)面影響。

（二）鑒定機(jī)構(gòu)主義與鑒定人主義之爭

自2005年起，我國鑒定機(jī)制逐漸步入市場化軌道，意圖尋求以市場為基礎(chǔ)的競爭驅(qū)動方式來取代傳統(tǒng)的以行政計(jì)劃為基礎(chǔ)的權(quán)力驅(qū)動的司法鑒定。司法系統(tǒng)順此變化，建立了多領(lǐng)域、多渠道、多層次的鑒定機(jī)構(gòu)管理名冊制度，通過官方授權(quán)的方式組織、管理司法鑒定機(jī)構(gòu)，這在大多數(shù)情況下可以滿足法院的實(shí)務(wù)需求。③實(shí)踐中，鑒定主體通常以法人名義對外履職，而非以鑒定人個(gè)人名義執(zhí)行任務(wù)。法官在絕大多數(shù)情況下也是將鑒定工作委托于鑒定機(jī)構(gòu)而非個(gè)體，這也是我國與其他國家或地區(qū)在鑒定人選任制度上的重大差異。也正是囿于這樣的“官方授權(quán)”與“機(jī)構(gòu)行為”，我國在鑒定主體問題上多采“鑒定機(jī)構(gòu)主義”，即法人鑒定人。但此鑒定主體設(shè)置在國內(nèi)尚存分歧，有學(xué)者主張借鑒西方諸國的通常做法，采“鑒定人主義”，將鑒定主體定位于“自然鑒定人”。[8]西方國家從“方法論個(gè)人主義”①的理論出發(fā)認(rèn)為，最終作出鑒定意見的主體只能是作為自然人的鑒定人，他們的專業(yè)能力與技術(shù)水平對于鑒定中的判斷分析起著決定性作用。從域外實(shí)踐來看，尤其是英美法系國家，他們支持專家以個(gè)人身份參與司法鑒定。[9]即使大陸法系的德國與日本等也將專家的對應(yīng)概念表述為“自由職業(yè)者”，他們基于特殊職業(yè)資格，個(gè)人自由負(fù)責(zé)。[10]因此，英美法系的專家證人是自然人，而德日等大陸法系國家的鑒定人也基本上是自然人。endprint

盡管“鑒定人主義”有一定的合理性，但從環(huán)境司法鑒定的特點(diǎn)出發(fā)，筆者在“自然鑒定人”是否適合作為受案主體的問題上有所保留，并傾向于認(rèn)為環(huán)境司法鑒定之鑒定主體應(yīng)以“法人鑒定人”為主，以“自然鑒定人”為輔。其理由如下：一是我國鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)通常經(jīng)由國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會（包括下屬的中國合格評定國家認(rèn)可委員會）和各省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的嚴(yán)格行政審查。認(rèn)證認(rèn)可是質(zhì)量管理和質(zhì)量保證的重要手段，[11]這在很大程度上可以保障鑒定機(jī)構(gòu)對環(huán)境侵權(quán)類案件的受案能力與技術(shù)水準(zhǔn)。二是我國長期以公有制經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的社會體制中，各類社會資源的分配很不均衡，資本的公有化決定了專家與國家或其代表機(jī)構(gòu)之間的感性關(guān)系——優(yōu)質(zhì)智識與國家資本的牢固結(jié)合。這在司法鑒定領(lǐng)域尤為凸顯，尤其那些從官方機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)制而來的鑒定機(jī)構(gòu)掌握著大量科技資源、知識資源，機(jī)構(gòu)內(nèi)部儀器設(shè)備齊全，技術(shù)力量充實(shí)，形成了強(qiáng)大的組織優(yōu)勢，這些均有助于環(huán)境司法鑒定結(jié)果科學(xué)性、準(zhǔn)確性的達(dá)致。三是法人鑒定機(jī)構(gòu)具備充沛的人力資源。對于疑難復(fù)雜之鑒定事項(xiàng)可采合議評定機(jī)制，集思廣益，博采眾長，更有利于保證鑒定意見的嚴(yán)謹(jǐn)慎密、客觀中立，盡可能減少個(gè)體人為因素的影響。四是環(huán)境司法鑒定專業(yè)性較強(qiáng)，涉及領(lǐng)域較廣，但某些權(quán)威專家并不在官方注冊登記之鑒定人范圍內(nèi)。法庭邀請相關(guān)專家介入鑒定工作，提供專業(yè)參謀，有利于推動司法鑒定工作的順利進(jìn)行。當(dāng)然，在法官選任上述未登入名冊的專家作為鑒定人的情況下，其應(yīng)對挑選行為作出附理由的決定。[12]從域外國家的發(fā)展動向看，環(huán)境訴訟領(lǐng)域越發(fā)突出鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)性。比較典型的如英國的政府化學(xué)實(shí)驗(yàn)室（簡稱LGC），該機(jī)構(gòu)提供環(huán)境保護(hù)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)評估、土地污染、水質(zhì)污染、化學(xué)廢棄物處置等宏觀戰(zhàn)略性咨詢及物質(zhì)檢測等環(huán)境服務(wù)。[13]

三、鑒定取證程序

（一）訴訟實(shí)踐中的問題

檢材的客觀真實(shí)性是保證鑒定意見正確的前提條件，沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證和認(rèn)證程序的檢材是無法保證其真實(shí)性的。[14]但司法實(shí)踐中，有的法官在庭前閱卷后發(fā)現(xiàn)存在需要鑒定之事項(xiàng)，遂常在未與訴訟雙方會談、協(xié)商的情況下即委托司法鑒定并送交法官個(gè)人審核的鑒定證據(jù)，以“提高訴訟效率，避免庭審?fù)涎印?。這種慣熟的做法有礙于當(dāng)事人程序主體地位的形成，是公權(quán)干預(yù)私權(quán)的典型反映，損害了程序公正，容易引發(fā)未參與程序的當(dāng)事人之不滿，而更大的隱患還在于未經(jīng)雙方質(zhì)證固定的檢材是不能作為鑒定之依據(jù)的。這顯然是對辯論主義原則的背離，不僅對送交鑒定的證據(jù)難以約束，對鑒定人取材范圍、材料的使用等更無法約束。而鑒定部門對這種現(xiàn)象常常予以默認(rèn)，對法官的單方職權(quán)行為亦似未覺不妥。另外，不論是當(dāng)事人申請鑒定抑或法官依職權(quán)啟動鑒定程序，還普遍存在當(dāng)事人單方送交證據(jù)材料的問題，這個(gè)問題較之法官單方面啟動鑒定并送交證據(jù)的弊端更為嚴(yán)重。因?yàn)樵诰哂欣﹃P(guān)系的一方當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)生單線聯(lián)系的情況下，整個(gè)送檢材料的傳遞過程十分隨意，缺乏基本的監(jiān)控，存在檢驗(yàn)材料被污染的極大可能性。不啻如此，在缺乏監(jiān)控的單邊送檢過程中，有時(shí)鑒定人出于便利而僅憑相關(guān)書面資料就出具鑒定意見書。這種不以實(shí)際檢查為依據(jù)的意見報(bào)告存在顯著的非正義、非客觀風(fēng)險(xiǎn)。我國《民事訴訟法》第77條規(guī)定，鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人、證人。相較于域外諸國的民訴規(guī)則，①我國雖原則性地賦予了鑒定人取證的權(quán)利，但就取證的范圍、證據(jù)來源及取證的落實(shí)保障措施等均未作細(xì)致規(guī)定。這就造成了我國專家鑒定人的取證難問題，也使后續(xù)的鑒定工作無法正常開展。雖然《司法鑒定程序通則》第25條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)在進(jìn)行鑒定的過程中，遇有特別復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，可以向本機(jī)構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進(jìn)行咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當(dāng)由本機(jī)構(gòu)的司法鑒定人出具?！钡珜τ阼b定機(jī)構(gòu)獲取外部信息的取證過程如何進(jìn)行規(guī)范卻沒有明確。退一步講，即使法官通知雙方當(dāng)事人到庭并就將送交鑒定的證據(jù)問題舉行聽證，但法官們還面臨另一個(gè)關(guān)于鑒定取證的棘手問題——證據(jù)固定難題。鄒碧華法官在《要件審判九步法》一書中寫到：“經(jīng)過深入分析，我們發(fā)現(xiàn)有些鑒定之所以遲遲出不來結(jié)果，是因?yàn)殡p方當(dāng)事人不予配合，證據(jù)材料未得到固定”，[15]要么當(dāng)事人在提供供檢證據(jù)問題上相互扯皮，要么法院與鑒定機(jī)構(gòu)在證據(jù)固定問題上來回推諉。取證程序的癥結(jié)本應(yīng)通過由跨學(xué)科專業(yè)人士與法庭共同努力予以解決，但現(xiàn)實(shí)中卻成了法院與鑒定機(jī)構(gòu)互踢的“程序皮球”。

由上觀之，在鑒定人與法官缺乏充分有效溝通的程序設(shè)計(jì)中，基于不同的職業(yè)特點(diǎn)與職業(yè)思維方式，雙方特別容易在某些關(guān)鍵敏感問題上相互推諉、產(chǎn)生分歧、誤解甚至摩擦，有時(shí)還會發(fā)生外行僭越內(nèi)行專屬業(yè)務(wù)領(lǐng)域的問題。這些問題也可以看出，我國司法鑒定取證中呈現(xiàn)的是“雙重取證”格局。所謂“雙重取證”，是指鑒定取證被割裂為法院取證與鑒定機(jī)構(gòu)取證的分離模式。鑒定部門與法院對檢材的取舍標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)不盡相同，法院從法律標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)獲取審定證據(jù)，而鑒定機(jī)構(gòu)傾向于從科學(xué)技術(shù)角度把握證據(jù)方向?！半p重取證”模式缺乏溝通與融合，易造成法院與鑒定機(jī)構(gòu)各自為政的局面，難以兼顧司法與鑒定的兩方面要求，當(dāng)下我國在取證實(shí)踐中“司法”與“鑒定”基本處于分裂態(tài)勢。如果不克服上述諸多問題，那么在較常規(guī)鑒定更復(fù)雜的環(huán)境司法鑒定中，取證工作更將步履維艱。因?yàn)槊鎸α至挚偪偂⒎彪s多樣的環(huán)境學(xué)與法學(xué)（證據(jù)學(xué)）的交叉學(xué)科難點(diǎn)，要求法官或鑒定人單獨(dú)完成供鑒材料固定工作均勉為其難。法官即便取得了法庭認(rèn)為滿意的材料也可能被鑒定人員予以否定，反之亦然。

（二）鑒定會模式的進(jìn)路

要做好資料收集與鑒別工作并讓雙方當(dāng)事人及時(shí)陳述意見、提供證據(jù)，很多時(shí)候需要主審法官與鑒定機(jī)構(gòu)的互相配合。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)參照法國的鑒定會制度的有關(guān)規(guī)定，為鑒定取證提供程序保障，①即在我國目前的鑒定取證規(guī)定基礎(chǔ)上，通過法官與鑒定專家共同參與評審的方式進(jìn)一步完善鑒定取證程序。具體構(gòu)思如下：

⒈鑒定會以面對面的會晤形式召開。當(dāng)事人在鑒定送檢證據(jù)問題上無法達(dá)成一致或鑒定事項(xiàng)復(fù)雜、疑難而有特殊專業(yè)需要時(shí)，應(yīng)由法院通知鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人派遣專業(yè)人士或助手共同參與鑒定取證、固定程序，并盡快協(xié)商安排會面具體事項(xiàng)。協(xié)商確定期日后，鑒定機(jī)構(gòu)或法院在會議舉行前一周應(yīng)以書面或口頭形式通知雙方當(dāng)事人進(jìn)行鑒定會晤的具體日期，并要求雙方進(jìn)行有條理的書面準(zhǔn)備。在會議期日，法官及當(dāng)事人、律師或其聘請的專家輔助人員（技術(shù)顧問）均可以參與鑒定活動?？紤]到環(huán)境司法鑒定的特點(diǎn)，法庭應(yīng)盡可能安排現(xiàn)場會晤，以保障鑒定取證的便捷性與科學(xué)性。[16]環(huán)境侵害的事發(fā)現(xiàn)場往往保留有最完整、最原初的證據(jù)資料，這對于環(huán)境鑒定取證乃至最終鑒定意見的客觀、公正無疑至關(guān)重要。endprint

⒉證據(jù)申請權(quán)與取證方法開示。鑒定人可被賦予申請?zhí)岢鲎C據(jù)命令的權(quán)利，在必要的情況下，經(jīng)鑒定人申請，法官可以采取強(qiáng)制當(dāng)事人提交證據(jù)的命令措施，這些證據(jù)包括文字、圖表、地圖、照片或其他數(shù)據(jù)匯編等。若鑒定人基于調(diào)查、測定、測量、拍照或試驗(yàn)等需要，應(yīng)有權(quán)向法庭申請強(qiáng)制進(jìn)入相關(guān)方的土地或不動產(chǎn)范圍展開鑒定工作。必要時(shí)，鑒定人的提出證據(jù)申請權(quán)還可以合理延伸至案外人，要求其予以協(xié)助履行作為公法上的義務(wù)。廣泛賦予鑒定人了解案件事實(shí)的權(quán)利，可以消除僅僅使用假設(shè)性問題所帶來的不便，從而提高訴訟效率。[17]對于被鑒對象較為宏觀的環(huán)境司法鑒定而言，保障鑒定人充分取證自由的重要性是不言而喻的。另外，環(huán)境司法鑒定的長期性決定了取證工作無法在一次性會晤中完結(jié)，而頻繁多次的會晤又過于費(fèi)時(shí)費(fèi)力，因此，鑒定人應(yīng)當(dāng)公開其可能適用的尚未完成的證據(jù)方法或線索（如環(huán)境污染模擬、環(huán)境統(tǒng)計(jì)分析等），保障當(dāng)事方對于鑒定取證的知情權(quán)。作為對法院程序指揮權(quán)的監(jiān)督牽制手段，參照法國及日本等國的立法，我國應(yīng)賦予當(dāng)事人程序責(zé)問權(quán)（異議權(quán)）。②當(dāng)鑒定取證有違公平、公開原則時(shí)（因法院或鑒定機(jī)構(gòu)工作疏忽而遺忘對一方當(dāng)事人之參會通知的，或存在其他未保障當(dāng)事人知情權(quán)或參與權(quán)的情形），當(dāng)事人可主張鑒定程序因違法而無效。

⒊“缺席鑒定會”制度。一般情況下，環(huán)境訴訟所涉主體較多，因此，在司法鑒定程序中就很難保證所有涉事主體全部參與其中。筆者建議參照缺席判決制度，建立“缺席鑒定”制度，對于當(dāng)事人出席鑒定會的程序保障只要達(dá)到給予其充分參與機(jī)會之程度即可。當(dāng)鑒定會取證事項(xiàng)全部完成時(shí)，對怠于行使權(quán)利的當(dāng)事人原則上不允許其提出異議或要求再開鑒定會之申請。同時(shí)，鑒于環(huán)境司法鑒定的復(fù)雜性，單個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人有時(shí)無法掌握鑒定所需的所有科技手段，因此，鑒定人應(yīng)將有待利用的外部信息資料及時(shí)告知法庭，明示外部信息的來源和提供者。此時(shí)，法庭可對外部信息進(jìn)行評價(jià)、核查，通過專家的說明解釋，確認(rèn)信息的完整性和可靠性，保證外部信息能真實(shí)地支撐鑒定證據(jù)和鑒定意見。

由上所揭，鑒定會程序強(qiáng)調(diào)了雙方當(dāng)事人、法官及鑒定人的參與，對等地賦予了當(dāng)事人充分陳述自我主張與提供用于鑒定之檢材的機(jī)會，體現(xiàn)了取證程序的適正性。通過鑒定信息的合理披露與公開，既兼顧了鑒定人的需求，保障了其取證能力，也強(qiáng)化了法官的適當(dāng)指揮與控制權(quán)，同時(shí)又約束并規(guī)范了鑒定人的取證行為，更有利于鑒定證據(jù)的有效固定與規(guī)范使用，避免鑒定開啟后再行爭執(zhí)。鑒定會的理念可以克服單方鑒定取證缺乏規(guī)整與程序保障的弊端，對于我國相關(guān)的制度改進(jìn)具有一定的啟發(fā)性。

四、環(huán)境鑒定程序前置的優(yōu)勢分析

環(huán)境司法鑒定復(fù)雜、費(fèi)時(shí)并具高度專業(yè)性，若要保障該鑒定機(jī)制的有效運(yùn)行，完善的審前準(zhǔn)備程序必不可少。國內(nèi)亦有學(xué)者主張，如果當(dāng)事人需要申請鑒定，原則上必須在庭審之前申請鑒定，開庭后無正當(dāng)理由不得再申請鑒定。有關(guān)的鑒定結(jié)論以及做出鑒定結(jié)論的理由等應(yīng)當(dāng)以鑒定報(bào)告的形式在開庭前的合理時(shí)間內(nèi)提交法庭及當(dāng)事人。[18]筆者認(rèn)為，環(huán)境司法鑒定程序的前置對訴訟具有兩大助益：一是強(qiáng)化解紛功能。鑒定意見一般具有相當(dāng)高的事實(shí)評價(jià)功能，當(dāng)事人在庭前可以通過鑒定意見預(yù)測案件的訴訟結(jié)果，有助于當(dāng)事人在鑒定的基礎(chǔ)上通過和解方式解決糾紛。這種“攤牌”功能可以避免隨后的訴累與矛盾，保證糾紛在庭前的合理分流，促進(jìn)案件的迅速解決，節(jié)省司法資源。二是夯實(shí)庭審基礎(chǔ)。對于復(fù)雜的環(huán)境鑒定而言，在訴訟早期完成鑒定事宜可以使雙方當(dāng)事人在庭前全面了解鑒定意見中的重要信息，如使用的理論基礎(chǔ)、推論、對推論的解釋等。新民訴法將專家輔助人與司法鑒定兩種制度相結(jié)合，在庭前完成鑒定意見的交流、認(rèn)可和固定，必然可減少爭點(diǎn)，促使當(dāng)事人為庭審進(jìn)行更充分的攻防準(zhǔn)備，進(jìn)而提高庭審質(zhì)量和效率，保障庭審內(nèi)容集中高效，也可以及早確定鑒定人或輔助人出庭事宜。此外，若訴前各方可獲得鑒定意見，則有利于盡早發(fā)現(xiàn)并提出錯誤，及時(shí)彌補(bǔ)，避免庭審的反復(fù)與低效。

五、鑒定費(fèi)用問題之探索

2007年4月施行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定……等發(fā)生的依法由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)誰主張，誰負(fù)擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付。當(dāng)事人負(fù)擔(dān)規(guī)則是現(xiàn)階段我國訴訟過程中鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)的基準(zhǔn)原則，但環(huán)境司法鑒定復(fù)雜、系統(tǒng)、綜合、長期，相應(yīng)的高額鑒定費(fèi)用很可能成為妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一大障礙。①因此，順利推行環(huán)境訴訟，必須對鑒定費(fèi)用問題作出考量。

（一）由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)向直接繳納的過渡

所謂直接繳費(fèi)即專家鑒定費(fèi)用直接出自公共預(yù)算。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，司法鑒定的本質(zhì)屬性應(yīng)是其公益屬性。[19]司法鑒定作為一種訴訟活動，涉及社會公共利益，具有社會公共屬性，屬于國家提供的公共服務(wù)領(lǐng)域。[20]特別在環(huán)境公益訴訟的前提下，鑒定費(fèi)用似更具某種“公共成本”之性質(zhì)，即所謂的“審理成本”。①循此思路，筆者認(rèn)為，為鼓勵當(dāng)事人通過訴訟維權(quán)實(shí)現(xiàn)社會的正義與進(jìn)步，待國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力達(dá)到一定階段后，可考慮借鑒美國的鑒定資助制度，②建立我國自己的鑒定公共基金。對于諸如環(huán)境訴訟等特殊類型案件或鑒定項(xiàng)目，應(yīng)由國家給予全部或部分的專家費(fèi)用補(bǔ)貼，通過公共財(cái)政支持司法鑒定的發(fā)展。具體分類與補(bǔ)助額度可由司法行政機(jī)關(guān)會同相關(guān)部門制定，并可根據(jù)財(cái)政水平的提高逐步擴(kuò)大鑒定基金的覆蓋范圍。除了前述特殊案件或鑒定事項(xiàng)的國家資助外，也有學(xué)者提出，鑒定人的出庭費(fèi)也應(yīng)由法院統(tǒng)一支付，并認(rèn)為這是符合我國實(shí)際情況的。[21]不容置疑的是，要真正落實(shí)并擴(kuò)大直接繳費(fèi)制度的適用，需要國家財(cái)政的大力支持。③

（二）司法援助的政府責(zé)任

司法鑒定援助制度是指在訴訟活動過程中，國家或政府為保證賦予公民的各項(xiàng)權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中切實(shí)得以實(shí)現(xiàn)，對需要采用司法鑒定舉證以維護(hù)自己法定權(quán)利不受非法侵犯，但因經(jīng)濟(jì)困難無力支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人提供減免措施以保障其合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)司法公正的制度。[22]有關(guān)司法鑒定法律援助制度在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中仍未涉及，對于鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)，原則上當(dāng)事人不能申請緩減免。對于受到環(huán)境侵害而無力負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)的當(dāng)事人來說，使用專家服務(wù)的權(quán)利實(shí)際上是不存在的。因此，筆者認(rèn)為，在環(huán)境類訴訟中對于符合法律援助標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)事人，主審法官可行使裁量權(quán)決定是否以及在多大程度上給予司法鑒定費(fèi)用的補(bǔ)助或免除，以此削弱或抵消高額訴訟成本可能使富人（通常的環(huán)境侵害人，筆者注）在訴訟中獲得的程序上的優(yōu)勢地位。[23]在當(dāng)下我國的司法實(shí)踐中，對于當(dāng)事人無力負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)的問題，法官往往通過與專家協(xié)商溝通方式（電話交流為主）予以解決，專家通常礙于法官的“面子”會在費(fèi)用問題上作出一定的讓步甚至免除。但這種基于“司法場域內(nèi)的人情交易”④的不成文解決方式，難以受到有效的約束與規(guī)制，鑒定援助的標(biāo)準(zhǔn)以及操作流程的闕如也導(dǎo)致法官與鑒定人的自由裁量空間過大。這種方式對于普通鑒定案件而言或許尚不構(gòu)成大問題，但對于訴訟標(biāo)的額巨大、鑒定事項(xiàng)復(fù)雜的環(huán)境訴訟來說是行不通的。因?yàn)槟壳暗臏p免方法實(shí)則是法官通過軟磨硬泡“逼迫”鑒定機(jī)構(gòu)單方的“讓利”行為，這種“援助”實(shí)質(zhì)上并沒有動用公共法律援助資金。也就是說，公共援助資金并未真正發(fā)揮作用，或者說援助資金被“閑置”了。2003年7月出臺的《法律援助條例》第3條明文規(guī)定法律援助是政府的責(zé)任。司法鑒定援助自然也是一種政府責(zé)任，政府的經(jīng)費(fèi)保障成為司法鑒定援助能否順利進(jìn)行的關(guān)鍵因素。[24]若只一味地要求鑒定人無償?shù)貫槭茉颂峁I(yè)援助，則有將政府責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于社會之嫌。司法機(jī)關(guān)一以貫之甚至強(qiáng)制性地要求那些逐步轉(zhuǎn)向社會化實(shí)行自收自支、自負(fù)盈虧的鑒定機(jī)構(gòu)為環(huán)境公益埋單或割利是不公平的。鑒于此，我國學(xué)者已提出國家應(yīng)制定法律援助法，規(guī)定司法鑒定的法律援助方式，明確司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人員承擔(dān)對弱勢群體的法律援助義務(wù)，但必須采取相應(yīng)的配套措施解決司法鑒定的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼來源、經(jīng)費(fèi)監(jiān)管等一系列問題，以此實(shí)現(xiàn)司法鑒定法律援助工作的良性發(fā)展，[25]這對于環(huán)境訴訟而言意義尤為重大。endprint

（三）先行立案規(guī)則

我國《民事訴訟法》第119條第3項(xiàng)規(guī)定，起訴必須有“具體”的事實(shí)和理由。在環(huán)境訴訟中，當(dāng)事人若要成功行使訴權(quán)至少要對損害后果等具體要件事實(shí)之存在進(jìn)行證明，有時(shí)還可能需對因果關(guān)系進(jìn)行證明，而要證明這些事實(shí)又往往依賴于鑒定意見所反饋之信息。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款則規(guī)定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)不預(yù)交鑒定費(fèi)用，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，高額鑒定費(fèi)用問題便成為橫在當(dāng)事人面前一道“跨不過的坎”。為此，筆者提出兩點(diǎn)建議：一是確立立案先行規(guī)則。鑒于目前民訴法關(guān)于起訴的立法現(xiàn)狀，有的法院便要求當(dāng)事人于立案時(shí)提交環(huán)境侵害的“具體事實(shí)和理由”。對于那些難以承受高額鑒定費(fèi)的當(dāng)事人來說，無法鑒定即意味缺乏“具體事實(shí)和理由”，于是便無法獲準(zhǔn)法院的受理，此亦環(huán)境訴訟立案難之主要肇因?；诃h(huán)境訴訟案件立案中部分法院以原告證據(jù)不足或缺乏具體事實(shí)理由為托辭而不予立案的現(xiàn)狀，筆者建議實(shí)行環(huán)境訴訟先行（強(qiáng)制）立案制度，即當(dāng)事人起訴并提交環(huán)境損害事實(shí)證據(jù)或證據(jù)線索后，法院原則上應(yīng)受案而不得強(qiáng)制要求原告方在立案時(shí)即時(shí)繳納案件受理費(fèi)或鑒定費(fèi)，更不得強(qiáng)制要求原告方先行取得鑒定意見等相關(guān)材料。前述“損害事實(shí)”可以僅僅是或然性事實(shí)，此時(shí)不宜以蓋然性或高度蓋然性為證明標(biāo)準(zhǔn)。至于訴訟中將發(fā)生的司法鑒定費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題，可待立案后通過直接繳納、法律援助或訴訟保險(xiǎn)等方式予以解決，也可待司法裁判確認(rèn)。二是確立鑒定費(fèi)擔(dān)保制度。在國家直接繳納的條件尚不成熟而當(dāng)事人又不符合申請鑒定援助的情形時(shí)，法院可允許采取費(fèi)用擔(dān)保制度以彌補(bǔ)先行繳費(fèi)規(guī)則的弱弊，保障立案受理的順利推進(jìn)。在美國，因?yàn)闆]有實(shí)行敗訴承擔(dān)制，所以當(dāng)事人的訴訟經(jīng)濟(jì)壓力較大，且一般情況下必須預(yù)先實(shí)際給付專家費(fèi)用?？紤]到那些經(jīng)濟(jì)拮據(jù)或有其他特殊困難的人群利益，美國允許用抵押權(quán)的形式擔(dān)保鑒定費(fèi)用。美國醫(yī)學(xué)會也支持專家受理這種以抵押權(quán)為鑒定抵押的案件。[26]對此，我國也有學(xué)者認(rèn)為，對不符合申請司法鑒定援助條件的社會群體，他們可以房產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)或提供保證人的形式擔(dān)保鑒定費(fèi)于訴訟終結(jié)后的支付。[27]筆者認(rèn)為，隨著我國法治建設(shè)的不斷完善，該制度構(gòu)想亦不失為可嘗試之舉，其可為普通群眾參與那些需要大額鑒定費(fèi)用的環(huán)境訴訟程序掃清障礙。

總之，環(huán)境司法鑒定是環(huán)境訴訟程序的重要組成部分，鑒定程序的正當(dāng)性是品評一國環(huán)境法治水準(zhǔn)的重要指標(biāo)之一。若要保證司法的公正，就必須對環(huán)境鑒定的程序進(jìn)行不懈的探索與完善，只有鑒定程序合理、公正、透明，方能使環(huán)境訴訟制度發(fā)揮出“利劍威懾”之效。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）endprint