文/于明娟 編輯/任風(fēng)遠(yuǎn)

如何有效銜接外匯領(lǐng)域行政處罰與刑罰

文/于明娟 編輯/任風(fēng)遠(yuǎn)

行政處罰與刑罰雖然有所區(qū)別，但從本質(zhì)上講都是運(yùn)用國家公權(quán)力進(jìn)行社會(huì)治理的手段。從理論上看，二者之間應(yīng)該形成一個(gè)協(xié)調(diào)的體系；但在外匯管理實(shí)踐中，二者之間還存在一些不協(xié)調(diào)的情況，宜從總體上進(jìn)行改善，建立二者之間的有效銜接，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)外匯領(lǐng)域違法行為的有效打擊。

外匯領(lǐng)域行政處罰與刑罰的銜接

立法方式。對(duì)于行政違法行為構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情況，我國現(xiàn)行行政立法規(guī)定的刑事罰則主要依附于刑法典，即通過附屬刑法解決行政違法構(gòu)成犯罪時(shí)追究刑事責(zé)任的問題。其具體有三種表現(xiàn)形式：一是規(guī)定原則性刑事罰則，如“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；二是規(guī)定比照性刑事罰則，如“違反本法規(guī)定，造成嚴(yán)重后果的，比照刑法第XX條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”；三是規(guī)定援引性刑事罰則，即直接援引刑法中的具體條款，如“違反本法規(guī)定，引起嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第XX條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”。目前，外匯領(lǐng)域采用的是第一種方式。

銜接規(guī)定?！锻鈪R管理?xiàng)l例》第七章法律責(zé)任部分共計(jì)11條，規(guī)定了違反外匯管理行為可能構(gòu)成犯罪的三種主要情況：一是逃匯行為構(gòu)成逃匯罪，二是套匯行為構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪，三是非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對(duì)于行政違法行為如何認(rèn)定“構(gòu)成犯罪”，則主要依據(jù)刑法的規(guī)定。目前，刑法對(duì)上述幾種違反外匯管理行為以“數(shù)額較大”或“情節(jié)嚴(yán)重”為確定標(biāo)準(zhǔn)。

為進(jìn)一步做好行政處罰與刑罰之間的銜接，2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部出臺(tái)了《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，主要是以金額來規(guī)范對(duì)行政違法行為進(jìn)行立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)。如，逃匯金額單筆在二百萬美元以上或者累計(jì)數(shù)額在五百萬美元以上的，騙購?fù)鈪R數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬元以上的，居間介紹騙購?fù)鈪R數(shù)額在一百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的，非法買賣外匯金額在二十萬美元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的，均應(yīng)進(jìn)行立案追訴。

銜接中存在的問題

一是行政處罰與刑罰針對(duì)的主體不一致，導(dǎo)致個(gè)人逃匯案件很難被移送立案。在行政處罰中，個(gè)人可以單獨(dú)構(gòu)成逃匯行為的當(dāng)事人并對(duì)其進(jìn)行處罰。在刑罰中，對(duì)個(gè)人單獨(dú)定罪則須滿足兩個(gè)條件：一是公司、企業(yè)或者其他單位逃匯罪名成立，二是個(gè)人是公司、企業(yè)或者其他單位的逃匯罪行直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員。這就導(dǎo)致在實(shí)踐操作中，外匯局發(fā)現(xiàn)的個(gè)人涉嫌逃匯行為案件向公安機(jī)關(guān)移送相對(duì)困難。即使金額達(dá)到了立案的標(biāo)準(zhǔn)，但如果是個(gè)人案件，公安機(jī)關(guān)很難立案追訴。

二是對(duì)移送案件標(biāo)準(zhǔn)把握不一，導(dǎo)致行政違法行為被立案追訴的效果不佳。從行政機(jī)關(guān)的角度看，外匯局是在確定逃匯、騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯行為已經(jīng)成立的基礎(chǔ)上，根據(jù)違法行為的金額判定是否將案件移送公安機(jī)關(guān)，如果金額達(dá)到了刑事案件立案的追訴標(biāo)準(zhǔn)則移交。從司法機(jī)關(guān)的角度看，除金額外，更加需要考慮的是外匯違法行為是否構(gòu)成犯罪，即對(duì)外匯局移送的相關(guān)案件按照司法專業(yè)的角度，從行為的主體、客體和主觀、客觀等方面進(jìn)行一一判斷?；谛姓C(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的差異，可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)外匯局移送的案件，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為外匯違法事實(shí)不構(gòu)成犯罪從而不予立案追訴的情況。

三是缺乏移送的程序規(guī)定。目前，外匯領(lǐng)域?qū)σ扑凸ぷ髦挥性瓌t性規(guī)定，缺乏具體的可操作流程，如移送的時(shí)間、移送的材料、移送后司法機(jī)關(guān)的審查以及反饋情況等。

做好銜接之策

一是重構(gòu)立法模式。對(duì)于行政違法行為構(gòu)成犯罪的情況，建議采用“獨(dú)立散在型”的立法方式，即在行政法中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范。這樣做可以彌補(bǔ)刑法滯后性的不足，適應(yīng)新型的違法犯罪形勢(shì)，并能保持與刑法的一致性，解決目前外匯領(lǐng)域因行政處罰與刑罰規(guī)定的主體不一致、對(duì)移送案件標(biāo)準(zhǔn)不一而導(dǎo)致的移送案件無法立案等方面的問題；同時(shí)，可以在總體上協(xié)調(diào)行政處罰與刑罰，建立起二者之間的有效銜接，從而實(shí)現(xiàn)嚴(yán)厲打擊外匯領(lǐng)域違法行為的目的。目前，在我國采用“獨(dú)立散在型”立法方式具備一定的可行性。首先，行政處罰和刑罰都是針對(duì)不法行為的，二者的法律責(zé)任基礎(chǔ)相同，均具有預(yù)防違法犯罪的教育功能與懲戒作用，從而為“獨(dú)立散在型”立法方式的建立提供了基本的適用前提。其次，“獨(dú)立散在型”立法方式是各國普遍采用的一種刑事立法方式，是長期以來國外行之有效的立法經(jīng)驗(yàn)。再次，在我國，“獨(dú)立散在型”立法方式也有先例可循。如我國1957年頒布的《國境衛(wèi)生檢疫條例》第7條就明確規(guī)定，“如果因違反本條例和本條例實(shí)施規(guī)則而因其檢疫傳染病或者因其檢疫傳染病傳播的危險(xiǎn)，人民法院可以根據(jù)輕重依法判處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1000元以上5000元以下罰金”。

二是規(guī)范程序。為了使外匯領(lǐng)域行政處罰與刑罰銜接暢通，需要將移送程序法定化、統(tǒng)一化，包括案件移送的范圍、移送程序、移送時(shí)間、移送和接受的部門、移送后司法機(jī)關(guān)的審查以及反饋情況。對(duì)于行政機(jī)關(guān)不能確定是否應(yīng)當(dāng)移送的違法案件，司法機(jī)關(guān)可以提前介入，共同討論。在移送后證據(jù)的轉(zhuǎn)換方面可以依據(jù)證據(jù)的種類，采用不同的轉(zhuǎn)換方法：對(duì)于書證、物證、視聽資料，經(jīng)司法機(jī)關(guān)核實(shí)后可直接作為刑事證據(jù)；對(duì)于在行政執(zhí)法過程中制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等言辭證據(jù)，一般要經(jīng)過司法機(jī)關(guān)重新提取（若遇原證人、陳述人死亡等不可抗力情況，能夠與司法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)相互印證的也可以作為刑事證據(jù)）；對(duì)于現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄以及鑒定意見等證據(jù)，如果是依據(jù)法定程序收集的，可以經(jīng)司法機(jī)關(guān)審查后當(dāng)作刑事證據(jù)。

三是完善相關(guān)的銜接保障制度。完善聯(lián)席會(huì)議制度，建立信息共享制度，實(shí)現(xiàn)信息公開透明；建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的信息交流平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)信息資源共享，推動(dòng)銜接工作的信息化和科學(xué)化。

作者單位：外匯局山東省分局