文/于明娟 編輯/任風遠

如何有效銜接外匯領域行政處罰與刑罰

文/于明娟 編輯/任風遠

行政處罰與刑罰雖然有所區(qū)別，但從本質上講都是運用國家公權力進行社會治理的手段。從理論上看，二者之間應該形成一個協調的體系；但在外匯管理實踐中，二者之間還存在一些不協調的情況，宜從總體上進行改善，建立二者之間的有效銜接，從而實現對外匯領域違法行為的有效打擊。

外匯領域行政處罰與刑罰的銜接

立法方式。對于行政違法行為構成犯罪應當追究刑事責任的情況，我國現行行政立法規(guī)定的刑事罰則主要依附于刑法典，即通過附屬刑法解決行政違法構成犯罪時追究刑事責任的問題。其具體有三種表現形式：一是規(guī)定原則性刑事罰則，如“構成犯罪的，依法追究刑事責任”；二是規(guī)定比照性刑事罰則，如“違反本法規(guī)定，造成嚴重后果的，比照刑法第XX條的規(guī)定，追究刑事責任”；三是規(guī)定援引性刑事罰則，即直接援引刑法中的具體條款，如“違反本法規(guī)定，引起嚴重危險的，依照刑法第XX條的規(guī)定，追究刑事責任”。目前，外匯領域采用的是第一種方式。

銜接規(guī)定?！锻鈪R管理條例》第七章法律責任部分共計11條，規(guī)定了違反外匯管理行為可能構成犯罪的三種主要情況：一是逃匯行為構成逃匯罪，二是套匯行為構成騙購外匯罪，三是非法買賣外匯行為構成非法經營罪。對于行政違法行為如何認定“構成犯罪”，則主要依據刑法的規(guī)定。目前，刑法對上述幾種違反外匯管理行為以“數額較大”或“情節(jié)嚴重”為確定標準。

為進一步做好行政處罰與刑罰之間的銜接，2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部出臺了《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，主要是以金額來規(guī)范對行政違法行為進行立案追訴的標準。如，逃匯金額單筆在二百萬美元以上或者累計數額在五百萬美元以上的，騙購外匯數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的，居間介紹騙購外匯數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元以上的，非法買賣外匯金額在二十萬美元以上或者違法所得數額在五萬元以上的，均應進行立案追訴。

銜接中存在的問題

一是行政處罰與刑罰針對的主體不一致，導致個人逃匯案件很難被移送立案。在行政處罰中，個人可以單獨構成逃匯行為的當事人并對其進行處罰。在刑罰中，對個人單獨定罪則須滿足兩個條件：一是公司、企業(yè)或者其他單位逃匯罪名成立，二是個人是公司、企業(yè)或者其他單位的逃匯罪行直接負責的主管人員或其他直接責任人員。這就導致在實踐操作中，外匯局發(fā)現的個人涉嫌逃匯行為案件向公安機關移送相對困難。即使金額達到了立案的標準，但如果是個人案件，公安機關很難立案追訴。

二是對移送案件標準把握不一，導致行政違法行為被立案追訴的效果不佳。從行政機關的角度看，外匯局是在確定逃匯、騙購外匯、非法買賣外匯行為已經成立的基礎上，根據違法行為的金額判定是否將案件移送公安機關，如果金額達到了刑事案件立案的追訴標準則移交。從司法機關的角度看，除金額外，更加需要考慮的是外匯違法行為是否構成犯罪，即對外匯局移送的相關案件按照司法專業(yè)的角度，從行為的主體、客體和主觀、客觀等方面進行一一判斷?；谛姓C關與司法機關專業(yè)領域的差異，可能會出現對外匯局移送的案件，司法機關認為外匯違法事實不構成犯罪從而不予立案追訴的情況。

三是缺乏移送的程序規(guī)定。目前，外匯領域對移送工作只有原則性規(guī)定，缺乏具體的可操作流程，如移送的時間、移送的材料、移送后司法機關的審查以及反饋情況等。

做好銜接之策

一是重構立法模式。對于行政違法行為構成犯罪的情況，建議采用“獨立散在型”的立法方式，即在行政法中設置具有獨立罪名和法定刑的刑法規(guī)范。這樣做可以彌補刑法滯后性的不足，適應新型的違法犯罪形勢，并能保持與刑法的一致性，解決目前外匯領域因行政處罰與刑罰規(guī)定的主體不一致、對移送案件標準不一而導致的移送案件無法立案等方面的問題；同時，可以在總體上協調行政處罰與刑罰，建立起二者之間的有效銜接，從而實現嚴厲打擊外匯領域違法行為的目的。目前，在我國采用“獨立散在型”立法方式具備一定的可行性。首先，行政處罰和刑罰都是針對不法行為的，二者的法律責任基礎相同，均具有預防違法犯罪的教育功能與懲戒作用，從而為“獨立散在型”立法方式的建立提供了基本的適用前提。其次，“獨立散在型”立法方式是各國普遍采用的一種刑事立法方式，是長期以來國外行之有效的立法經驗。再次，在我國，“獨立散在型”立法方式也有先例可循。如我國1957年頒布的《國境衛(wèi)生檢疫條例》第7條就明確規(guī)定，“如果因違反本條例和本條例實施規(guī)則而因其檢疫傳染病或者因其檢疫傳染病傳播的危險，人民法院可以根據輕重依法判處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1000元以上5000元以下罰金”。

二是規(guī)范程序。為了使外匯領域行政處罰與刑罰銜接暢通，需要將移送程序法定化、統(tǒng)一化，包括案件移送的范圍、移送程序、移送時間、移送和接受的部門、移送后司法機關的審查以及反饋情況。對于行政機關不能確定是否應當移送的違法案件，司法機關可以提前介入，共同討論。在移送后證據的轉換方面可以依據證據的種類，采用不同的轉換方法：對于書證、物證、視聽資料，經司法機關核實后可直接作為刑事證據；對于在行政執(zhí)法過程中制作的證人證言、當事人陳述等言辭證據，一般要經過司法機關重新提?。ㄈ粲鲈C人、陳述人死亡等不可抗力情況，能夠與司法機關收集的證據相互印證的也可以作為刑事證據）；對于現場筆錄、勘驗筆錄以及鑒定意見等證據，如果是依據法定程序收集的，可以經司法機關審查后當作刑事證據。

三是完善相關的銜接保障制度。完善聯席會議制度，建立信息共享制度，實現信息公開透明；建立行政執(zhí)法機關與司法機關之間的信息交流平臺，實現信息資源共享，推動銜接工作的信息化和科學化。

作者單位：外匯局山東省分局