摘 要 隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的不斷深入發(fā)展，游戲直播平臺也迅速發(fā)展。但是由于我國著作權(quán)法立法滯后，網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目的權(quán)利屬性不明確，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺和相關(guān)直播人的合法權(quán)益無法得到有效保護。本文認為有必要明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目的權(quán)利屬性，完善對網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律保護和規(guī)制，促進網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)游戲 直播 著作權(quán) 獨創(chuàng)性 表演者權(quán)

作者簡介：張豐智，北京外國語大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)、國際法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.230

一、 網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目保護的必要性

隨著網(wǎng)絡(luò)直播的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的著作權(quán)侵權(quán)糾紛也日漸浮出水面，從司法實踐來看，已經(jīng)出現(xiàn)了部分直播電子競技內(nèi)容而引發(fā)的著作權(quán)糾紛。但在2015年耀宇文化傳媒訴斗魚網(wǎng)絡(luò)科技公司著作侵權(quán)和不正當競爭一案中，上海浦東法院認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播比賽畫面不屬于作品，亦不屬于著作權(quán)的保護范圍，引起了廣泛爭議。目前該認定在直播行業(yè)發(fā)展壯大的背景下，進一步的討論確有必要。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目的可作品性標準

現(xiàn)有學(xué)術(shù)屆對于我國的可作品性標準尚沒有統(tǒng)一標準。《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：“作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。那么從構(gòu)成要件上來看，獨創(chuàng)性的高低則是影響其成為作品與否的主要門檻。

我國的獨創(chuàng)性標準相較于西方還仍處于比較模糊的階段，但存在關(guān)于最低標準的認定。如廣西電視節(jié)目預(yù)告表一案和北京市出版發(fā)行目錄一案中，其成果因為缺乏獨創(chuàng)性，不予認定為作品。總體而言，我國實踐對于獨創(chuàng)性的認定依舊比較模糊。故我們需要借鑒域外標準來解構(gòu)獨創(chuàng)性標準。

在英美法系國家著作權(quán)法中的獨創(chuàng)性系originality，其獨創(chuàng)性的發(fā)展經(jīng)過了兩個階段的認識，對于目前我們界定網(wǎng)絡(luò)游戲直播的獨創(chuàng)性有借鑒意義。首先為額頭流汗原則，例如Walter V. Lane 案①，承認即使不包含創(chuàng)造，只要進行了獨立的努力具有價值的勞動也是著作權(quán)法保護的范疇。然而額頭流汗原則卻在Feist案中成為了歷史，在該案中確立了最低程度創(chuàng)造性的要求，法院判決中寫道“即使微少的量就可以滿足。絕大多數(shù)的作品能很容易地達到這個程度，因為它們閃爍著某種程度的火花，而不在于它們是那么不成熟、層次低或顯而易見。”

在大陸法系國家德國在理論及實務(wù)上推論出“創(chuàng)作高度”之要件，如聯(lián)邦德國最高法院曾在一則判例中宣布：只有達到一定藝術(shù)水平的美術(shù)作品，才受著作權(quán)法保護。即創(chuàng)作必須是作者運用創(chuàng)造力從事的智力創(chuàng)造活動，而非單憑技巧的勞動和一般的智力活動。創(chuàng)作高度則暗含需求作者之個性，以區(qū)分其“公共的成分”（不受保護的部分）。德國認定獨創(chuàng)性的主要參考價值就是個性原則。小銅幣理論詮釋和豐富了在獨創(chuàng)性的不同創(chuàng)作性標準，概括來說，只要求適度的水準，對于文學(xué)科學(xué)作品，相應(yīng)的其要求的創(chuàng)作高度也區(qū)別于其他類作品，而對于電腦程序，則放寬了對于個性的要求，僅要求最低限度的仍具有保護能力的創(chuàng)作性。由此可見在獨創(chuàng)性門檻上，德國為首的大陸法系國家對于獨創(chuàng)性的最低標準，明顯高于英美。

三、互聯(lián)網(wǎng)游戲直播節(jié)目獨創(chuàng)性解構(gòu)

（一）大型游戲比賽直播擁有獨創(chuàng)性

此處所謂的游戲直播，或稱電子競技視頻直播，同一般的網(wǎng)絡(luò)游戲直播有著明顯區(qū)別。該類游戲直播的內(nèi)容不僅僅包括比賽的實時畫面，同時包含了主持人、解說、音效、布景、場地、燈光、廣告動畫、互動環(huán)節(jié)等。此類游戲直播的特點在于，通過高水平的編排、設(shè)計、剪輯、道具、臺詞、機位切換等，以類似晚會的形式展現(xiàn)游戲過程。如LPL系列賽事、WCG、“中國好星際”等，在此類直播中，相關(guān)權(quán)利人與創(chuàng)作人的制作內(nèi)容超過了獨創(chuàng)性的最低要求，這種智力創(chuàng)造高度是所有觀眾可以識別的。

在新浪網(wǎng)訴鳳凰體育賽事轉(zhuǎn)播侵害著作權(quán)一案中，法院認為體育賽事的畫面的取舍、編排等構(gòu)成了獨創(chuàng)性，可以成為作品。②根據(jù)以上實務(wù)得出的結(jié)論我們可以初窺端倪，該法院認定的成為著作權(quán)作品的標準，是相對比較容易達到的。而一般意義上的網(wǎng)絡(luò)游戲比賽直播，其獨創(chuàng)性程度只比體育比賽直播有過之而無不及，從游戲畫面的編導(dǎo)情況上來講，電子游戲競技的編導(dǎo)性更強，利用3D技術(shù)和游戲引擎的功能，擁有背景音樂、精彩瞬間回放、特定視角切換、解說，此種編排超出了對于體育比賽直播的豐富程度，整體而言在獨創(chuàng)性上達到了一定的高度，擁有創(chuàng)作性，可以作為作品保護。

（二）個人游戲直播的獨創(chuàng)性分析

如前文所述，由于大陸法系在獨創(chuàng)性的要求較高，游戲主播對于直播的“再加工”程度影響了對于其對于獨創(chuàng)性的認定。

從直播內(nèi)容的目的性來看，由于游戲直播本身受限于游戲的框架，絕大多數(shù)主播直播內(nèi)容都是如何去贏得比賽，向廣大觀眾展現(xiàn)策略、技巧、方法、操作、思路等。根據(jù)思想不受著作權(quán)法保護的原則，該部分不具有認定成為作品的價值。

其他諸要素如解說，都不脫離游戲進程，圍繞技巧策略等等進行講解，且不宜認定為口述作品。聊家常、談心等內(nèi)容，只是屬于個人風格的范疇，他與口述作品的最大區(qū)別在于極大的不確定性和不可控性，或稱為伴隨解說（associated commentary），本身缺乏獨創(chuàng)性。德國著作權(quán)法規(guī)定：“作品是指個人的智力創(chuàng)作成果。它必須在形式上、內(nèi)容上或者形式與內(nèi)容相結(jié)合的方面體現(xiàn)某些新的以及確定性的東西。”故而該種解說就不能算作作品。

此外，有的游戲主播進行裝扮，或游戲間歇進行唱歌跳舞等才藝展示，增加了其直播的內(nèi)容豐富性，但依舊僅具有低獨創(chuàng)性的特性。

綜上所述，個人游戲主播的節(jié)目有低獨創(chuàng)性的特點，但這種少量的獨創(chuàng)性，也是值得一定程度上保護的，可以受鄰接權(quán)保護。

四、低獨創(chuàng)性游戲直播節(jié)目的表演者權(quán)endprint

如前文所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播盜播現(xiàn)象的存在，使得一定程度的保護成為了必要。表演者權(quán)，學(xué)界有不少觀點認同其屬于鄰接權(quán)的一種，是用于保護某些非物質(zhì)性的勞動成果因為獨創(chuàng)性低而不受保護的情況。所以筆者認為從這種權(quán)利的價值上來講，將這種低獨創(chuàng)性的成果納入保護是必要的。

表演者權(quán)的概念規(guī)定于《著作權(quán)法》第四章中規(guī)定，“使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當取得著作權(quán)人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報酬?！薄吨鳈?quán)實施條例》則定義表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人。單純地從該條來看，關(guān)于表演者的表演的對象是模糊的。中國是《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》締約國，其中關(guān)于表演者的定義是“actors， singers， musicians， dancers， and other persons who act， sing， deliever， declaim， play in， interpret， or otherwise perform literary or artistic works or expression of folklore.”條約更加清晰的列舉了表演者的種類和表演的對象，但仍留下了較大空間。從表演者權(quán)形成的過程中來講，該公約形成之時顯然沒有考慮新出現(xiàn)的、有保護必要的、特殊的表演形式。西方版權(quán)法學(xué)者，經(jīng)由無臺本木偶類推，抽象了游戲直播和木偶劇的共性，推論游戲直播中運用表演者權(quán)的必要性，進而主張職業(yè)游戲玩家的游戲直播是應(yīng)當納入表演者權(quán)范圍。職業(yè)玩家或游戲主播屬于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》中的演員（actors）或其他人員（other persons），表演的對象是“文學(xué)或藝術(shù)作品”。藝術(shù)作品的范圍不應(yīng)該狹隘的理解為只有舞蹈、美術(shù)才叫藝術(shù)，網(wǎng)絡(luò)程序作為一種法定的受保護作品形式，主播用獨到手法和心血去展現(xiàn)其的過程應(yīng)受保護。

表演者權(quán)受制于作品本身的著作權(quán)，歸根結(jié)底是由于其獨創(chuàng)性不夠，本身的行為受制于原有的作品框架，而表演者本身對于作品的詮釋值得保護。反觀游戲作品，其本身留下的廣大操作空間給個人投入智力、發(fā)揚特色、精心表演留下了空白。一個精湛演技的演員用自己獨到的理解詮釋某文學(xué)作品，而一個精湛的游戲者同樣可以用自己獨到的理解詮釋某程序作品。因此筆者同意有的學(xué)者抽象出的共性：“其是已經(jīng)設(shè)想好了的東西”。游戲直播這種在原先作品范圍內(nèi)的類似表演行為符合了表演者權(quán)設(shè)定的目的要求，應(yīng)當作為表演者權(quán)的一部分進行保護。

那么我們可以說游戲作品和一般的文學(xué)藝術(shù)作品在表演者權(quán)的討論中無差別，都是表演者在特定框架內(nèi)的微量個性表達，都是為了作品再創(chuàng)作和特性表達。那么網(wǎng)絡(luò)游戲直播的行為可以納入《著作權(quán)法》第37和38條受表演者權(quán)保護。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲直播仍然在欣欣向榮地發(fā)展，只有更加明確相關(guān)的權(quán)利主體，才能在網(wǎng)絡(luò)視角下更好的保護網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)。

獨創(chuàng)性標準在著作權(quán)法中可以予以適當?shù)孛魑?，適時地借鑒其他大陸法系國家的認定標準以要件的形式規(guī)定最低標準?？梢酝ㄟ^司法實踐體系予以更確切的定義，利用最高法院案例指導(dǎo)體系，消除不同知產(chǎn)法院之間不同的認定標準，避免出現(xiàn)新浪與鳳凰網(wǎng)體育案和耀宇訴斗魚直播等不同標準。明確權(quán)利義務(wù)，有助于減少本領(lǐng)域的權(quán)利糾紛。

對于表演者權(quán)在新時期下的再定義，表演者權(quán)作為一種鄰接權(quán)，對于保護相關(guān)不足以成為作品的創(chuàng)作內(nèi)容十分重要，在時代發(fā)展的今天，適當延伸表演者權(quán)的內(nèi)涵，將其拓展到網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域或類似的內(nèi)容。出于社會公平的考慮，適當?shù)膶ζ溥M行鄰接權(quán)保護，能夠規(guī)范直播及其下游產(chǎn)業(yè)鏈，規(guī)范各方行為。

注釋：

①Charles Walter and Reginald Fendall， Assignees of John Lane， A Bankcrup， v. Elizabeth E. Laneet AL.， 1 MacArth. 275， 1874 WL 17273， 8 D.C. 275.

②“北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案”，北京市朝陽區(qū)人民法院，（2014）朝民（知）初字第40334號。

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