摘 要 隨著社會(huì)的快速發(fā)展，盜竊的手段越來(lái)越多樣，而其中之一的扒竊也從小偷小摸發(fā)展到團(tuán)伙作案、流竄作案，不良影響也越來(lái)越大，直到2011年刑法被第八次修改之后，將扒竊作為盜竊罪的入罪形式之一，而正是由于這一變化，導(dǎo)致各地對(duì)扒竊舉動(dòng)認(rèn)定不一，處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確。因此，本文認(rèn)為當(dāng)下必須進(jìn)一步確定扒竊的概念，明確扒竊的入罪范圍，做到量刑適當(dāng)。

關(guān)鍵詞 公共空間 貼身管領(lǐng) 扒竊

作者簡(jiǎn)介：馬兢程，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.222

一、引論

扒竊在實(shí)踐中有如下兩個(gè)案例，2011年9月27日上午，濱州市濱海區(qū)的劉強(qiáng)在公交車上將手伸入一名男子口袋，摸出了1.5元，碰巧被一名巡邏隊(duì)員發(fā)現(xiàn)，便將其抓獲，之后，濱海區(qū)檢察院將其提起公訴，最終被濱海區(qū)法院認(rèn)定為盜竊罪，被判處了緩刑。同樣，在2011年10月11日中午，江西男子鄔某在市區(qū)五馬街紗帽河邊，乘兩名女子聊天之際，將手伸進(jìn)別人的掛包中，但是碰巧民警發(fā)現(xiàn)，使其被制服，之后，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，鄔某僅僅隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的財(cái)物2.5元，于是鄔某被提起公訴，最后其舉動(dòng)被認(rèn)定為盜竊罪，并被處以相應(yīng)的徒刑。兩個(gè)案件都是扒竊入刑后的典型案件，由于法律實(shí)施不久，這樣數(shù)額十分小的案件都是備受爭(zhēng)議，盜竊如此小額的財(cái)物未遂都受到刑事處罰，也因此激起了理論界的爭(zhēng)論，難道隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財(cái)物的舉動(dòng)真不需要數(shù)額限制？可見，如不正確確定扒竊的處罰范圍，會(huì)使百姓誤認(rèn)為刑法處罰過(guò)重，違反謙抑性，也容易使得本該是行政案件變?yōu)樾淌掳讣?，過(guò)分過(guò)大了刑罰規(guī)制的范圍，造成不好的社會(huì)影響。因此，準(zhǔn)確的確定刑法中關(guān)于扒竊的內(nèi)涵與外延就變得十分重要。

二、扒竊的認(rèn)定

（一）扒竊的對(duì)象

1.扒竊的對(duì)象必須是具有刑罰處置的意義。自從刑法第八次局部修改將扒竊規(guī)定為直接入罪情形的時(shí)候，舉動(dòng)人僅僅進(jìn)行了隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)的舉動(dòng)是否就必須受處罰便成為討論的熱點(diǎn)，有的觀點(diǎn)是，既然扒竊已經(jīng)單獨(dú)成為入罪的條件，那么舉動(dòng)人扒竊的物品是否有價(jià)值便不重要了。 但某些學(xué)者認(rèn)為，即使隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的財(cái)物直接入罪。 但就扒竊的社會(huì)危害性而言，只有隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的值得刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)才有刑罰處罰的意義。 比如說(shuō)，張明楷教授的觀點(diǎn)是隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的信用卡、交通卡身份證之類的財(cái)產(chǎn)，成立盜竊罪，但是隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的餐巾紙、名片等則不能成立盜竊罪。

兩種想法的關(guān)鍵區(qū)分點(diǎn)在于處置的對(duì)象，是懲罰扒竊舉動(dòng)本身還是懲罰扒竊所造成的別人的財(cái)產(chǎn)損失。我們認(rèn)為，只有在隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的具有刑罰懲治意義的財(cái)物時(shí)，該行為才能夠認(rèn)定為扒竊，理由：刑法是懲罰的都是嚴(yán)重的社會(huì)危害舉動(dòng)，這決定了其處置范圍必須廣，措施必須嚴(yán)厲，但是，正是因?yàn)槿绱?，也使得刑罰的懲治必須謙抑，對(duì)于社會(huì)危害較小的舉動(dòng)，是不允許隨意適用刑法進(jìn)行處罰，否則刑事懲治泛濫不利于社會(huì)發(fā)展。因此，扒竊的對(duì)象必須是具有處罰價(jià)值的、處罰意義、具有處罰必要性的財(cái)物。

2.扒竊的對(duì)象必須是別人“貼身管領(lǐng)”的財(cái)產(chǎn)。扒竊的對(duì)象必須是別人貼身管領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)，然而，理論上，對(duì)扒竊中“貼身管領(lǐng)”的理解是不一樣的，張明楷教授認(rèn)為，隱蔽獲得的是別人“貼身管領(lǐng)”的財(cái)物，亦即別人在身體上或者放在身邊的物品。 而車浩副教授則認(rèn)為，這里的 “貼身管領(lǐng)”應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行限縮解釋，僅指“貼身”的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)?“貼身管領(lǐng)”無(wú)法為扒竊的范圍提供明確的標(biāo)準(zhǔn)，貼身管領(lǐng)必須明確“緊密管領(lǐng)”和“松弛管領(lǐng)”的不同，而在刑法理論上根本無(wú)法獲得如此區(qū)別的依據(jù)。 因此，盜竊被害人戴在身上的手表，兩者都認(rèn)為是扒竊，而盜竊放在人們火車車架上的包裹，則前者認(rèn)為仍是扒竊，而后者則認(rèn)為只是普通的盜竊了。而筆者較為傾向前者的觀點(diǎn)，車浩教授之所以認(rèn)為扒竊的對(duì)象必須是貼身管領(lǐng)的理由還包括，扒竊時(shí)的貼身必須是未經(jīng)過(guò)被害人同意的貼身，而經(jīng)過(guò)其同意貼近被害人后，再起盜竊之意，實(shí)施盜竊舉動(dòng)，都不認(rèn)為是扒竊，而被害人能控制別人接觸自己的范圍也只能是貼身的范圍了。

貼身禁忌理論反駁貼身管領(lǐng)這種觀點(diǎn)，理由：貼身管領(lǐng)包括了貼身管理及身邊物品管理，身邊中的附近距離是在理論上無(wú)法明確化的，因此，認(rèn)為身邊附近物品攜帶的認(rèn)定是不合理的，于是便拋棄該部分認(rèn)定，便只承認(rèn)其中的貼身方面，很顯然這種方式是極其不合理的，世界上有一種語(yǔ)言就叫做法律規(guī)范，既然是語(yǔ)言表達(dá)上就肯定有些含糊，而由于語(yǔ)音含糊便對(duì)某種法律規(guī)范理解進(jìn)行徹底摒棄是非常不正確的。我們認(rèn)為，對(duì)于此種情況，咱們應(yīng)當(dāng)追求的是相比而言的不含糊，而非一定非常明確，隨著社會(huì)的變遷，法律規(guī)范的語(yǔ)言會(huì)改變含義，所以，非常的明確是很少的，我們最多只是盡可能的接近非常明確。

因此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單的拋棄模糊的觀點(diǎn)，反而我們應(yīng)當(dāng)盡量去明確它。我們認(rèn)為，貼身管領(lǐng)就包括了貼身管理與身體附近物品的攜帶。貼身管領(lǐng)只是緊貼別人肢體或穿戴衣物的攜帶方式，而身體附近物品的攜帶，則應(yīng)當(dāng)是指能夠貼身管領(lǐng)的物品置于物主能夠隨時(shí)通過(guò)自身肢體進(jìn)行貼身控制的一種狀態(tài)。由于自行車輛，房子等財(cái)物能夠貼身，但無(wú)法管領(lǐng)，通說(shuō)也不認(rèn)為自行車及房子等無(wú)法貼身管領(lǐng)的大件物品可以成為扒竊舉動(dòng)的對(duì)象，因此，貼身管領(lǐng)的財(cái)物必須能夠隨身攜帶，而從距離上限定身體旁邊是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。而且，這附近應(yīng)當(dāng)考慮到物主本身對(duì)物品控制能力的不同而不同，如盜竊嬰兒隨身攜帶的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定只有與嬰兒貼身接觸的財(cái)物才是隨身，而一個(gè)成年人的財(cái)物，即使是在物主離攜帶的物品兩個(gè)座位，也仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是其隨身攜帶的財(cái)物。

3.扒竊的對(duì)象必須是有體物。針對(duì)普通的盜竊來(lái)說(shuō)，其對(duì)象是十分寬泛的，如話費(fèi)、車輛、天然氣以及相關(guān)財(cái)產(chǎn)，而與財(cái)產(chǎn)的體積，是否為有體物是沒(méi)有任何關(guān)系，故普通盜竊罪的對(duì)象是值得刑法保護(hù)的財(cái)物。但是，扒竊本來(lái)的含義就是對(duì)扒竊的對(duì)象進(jìn)行限制。扒竊舉動(dòng)的對(duì)象必須可以貼身管領(lǐng)，既然如此，那么其對(duì)象必須是能夠貼身管領(lǐng)的有體物。電力、話費(fèi)等無(wú)體財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有辦法貼身管領(lǐng)，故本身不可以成為扒竊的對(duì)象，但隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)虛擬財(cái)物載體本身則依舊能夠構(gòu)成扒竊，如信用卡、購(gòu)物卡、電話卡等，但是其價(jià)值該如何計(jì)算呢？關(guān)鍵看該載體本身所能體現(xiàn)的價(jià)值，例如，信用卡這樣的債務(wù)憑證本身是沒(méi)有太大價(jià)值的，舉動(dòng)人拿著信用卡并不能說(shuō)明其管領(lǐng)了該信用卡內(nèi)的財(cái)物，因此，扒竊信用卡是不能按照信用卡內(nèi)的財(cái)物去進(jìn)行金額計(jì)算，而購(gòu)物卡、電話卡這樣的財(cái)物確實(shí)能夠直接使用，記載的價(jià)值載體本身便能體現(xiàn)，也就是其能體現(xiàn)多少價(jià)值按此計(jì)算扒竊金額了。endprint

（二）扒竊發(fā)生的空間

不管從學(xué)理論上還是司法解釋的內(nèi)容來(lái)分析，扒竊舉動(dòng)發(fā)生的地點(diǎn)必須是公共空間或者公共交通工具。但理論界對(duì)公共空間并未形成一致的看法，例如，對(duì)公共空間要求人數(shù)也有不同的看法。有種說(shuō)法是，因?yàn)?，扒竊在人數(shù)較多的公共空間進(jìn)行，因此，扒竊概念的關(guān)鍵是公共空間的界定。 即使是同一地點(diǎn)但是時(shí)間不同，人口數(shù)量的增減也會(huì)影響公共空間的判斷。而另外一種觀點(diǎn)是公共空間的判斷不宜隨著人的增加或者減少而變化，只要其確實(shí)是公開性質(zhì)的空間，在相關(guān)的時(shí)間段內(nèi)進(jìn)出的是不特定的人，則無(wú)論將來(lái)不同的時(shí)間段下人口數(shù)量很少，也應(yīng)該判定為公開空間。 還有觀點(diǎn)認(rèn)為扒竊的認(rèn)定不僅要根據(jù)人口數(shù)量，還需要根據(jù)空間的用途，開放程度，具體案件具體分析。

前述觀點(diǎn)各有各的優(yōu)勢(shì)，但筆者認(rèn)為所謂的公共空間無(wú)需拘泥于人群及功能，只需要允許不特定的人自由進(jìn)入或者該空間存在多數(shù)人即可，首先，當(dāng)某一區(qū)域允許不特定的人自由進(jìn)入，體現(xiàn)出該空間具有公共屬性，在該空間計(jì)劃實(shí)施扒竊舉動(dòng)，威脅的對(duì)象不在少數(shù)，同時(shí)空間人數(shù)不確定，人口數(shù)隨時(shí)都有擴(kuò)大的可能，同樣的，當(dāng)一個(gè)空間本身就存在多數(shù)人，其實(shí)際上就已經(jīng)具備了公共的屬性，公共絕不是指對(duì)所有人都開放，只要針對(duì)多數(shù)人開放即可，更加形象比喻，不特定人出入的空間是將人們自由散落在時(shí)間軸的各個(gè)角，而確定的多數(shù)人則像是將每個(gè)個(gè)體集中散落于一個(gè)時(shí)間范圍內(nèi)，舉動(dòng)人進(jìn)行隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財(cái)物的舉動(dòng)時(shí)間不確定，隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財(cái)物的危害的對(duì)象也是無(wú)法確定的，兩者本質(zhì)上是沒(méi)有什么差別的。

三、余論

法律條文的變更是沒(méi)有辦法防止的，對(duì)此理解不同也是正常的，而且這同時(shí)是法律推進(jìn)的重要的里程碑，當(dāng)然，通過(guò)討論消除相關(guān)的歧義，也是我們每個(gè)法科學(xué)子的責(zé)任，本文通過(guò)整合當(dāng)下學(xué)界對(duì)隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財(cái)物舉動(dòng)的爭(zhēng)論，同時(shí)依照自己對(duì)法律條文的理解，總結(jié)出自己的觀點(diǎn)，對(duì)扒竊的幾個(gè)重要方面的要點(diǎn)進(jìn)行確認(rèn)，使得刑法理論更加完備。筆者希望通過(guò)本文的觀點(diǎn)，對(duì)扒竊舉動(dòng)的認(rèn)定及處罰的討論起到拋磚引玉的作用，能夠?yàn)槭垢嗟姆扇藚⑴c刑法熱點(diǎn)討論，促進(jìn)扒竊的司法解釋完善，為實(shí)踐中法律適用提供自己的見解，從而為中國(guó)特色社會(huì)法治建設(shè)盡自己的綿薄之力。

注釋：

許文輝、張明楷、冀祥德、馮瑩、羅欣.扒竊舉動(dòng)如何適用法律.北京：人民檢察院出版社.2013.3-4.

張明楷.刑法學(xué).北京：法律出版社.2016.393，727.

車浩.“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法.北京：北京大學(xué)出版社.2013.4-6.

郗貴.刑法中扒竊問(wèn)題的研究.河南：河南大學(xué)出版社.2015.10.

陳軍.刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用.北京：人民法院出版社.2011.274.

許光.試析“扒竊”入罪條件與司法認(rèn)定.無(wú)錫：江南大學(xué)出版社.2011.37.

王倩.扒竊罪的認(rèn)定及處罰.南京：中國(guó)河海大學(xué)出版社.2014.19-23.

肖中華.論搶劫罪適用中的幾個(gè)問(wèn)題.法律科學(xué).1998（5）.112-113.endprint