摘 要 2016年4月13日開庭審理的湖南同性婚姻維權(quán)案作為“中國(guó)同性婚姻維權(quán)第一案”備受矚目，此案亦被列入2016年憲法十大事件候選名單之中。同性婚姻的合法化問(wèn)題不僅關(guān)系到同性戀者的社會(huì)地位問(wèn)題，更重要的是關(guān)系到同性戀者的配偶權(quán)、繼承權(quán)、收養(yǎng)權(quán)等權(quán)利問(wèn)題。從同性戀愛到同性婚姻合法化，是法律保護(hù)公民權(quán)利需要跨越的一大步。本文通過(guò)正當(dāng)性、障礙、模式選擇三個(gè)視角的論述，對(duì)中國(guó)同性婚姻的合法化進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞 同性婚姻 正當(dāng)性 障礙 模式選擇

作者簡(jiǎn)介：馬婉容，中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)研究生。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.151

長(zhǎng)沙市居民孫文麟在2015年6月23日與同性男友胡明亮在長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)民政局試圖辦理登記結(jié)婚，被當(dāng)班工作人員拒絕，隨后其于2015年12月16日通過(guò)代理律師向湖南省長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院提出起訴，要求判令民政局準(zhǔn)予其結(jié)婚。2016年4月13日，該案開庭，當(dāng)事人孫文麟、胡明亮認(rèn)為，《婚姻法》第二條的原文并非“一男一女”，而是“一夫一妻”，“一夫一妻”并非單指一男一女的異性戀。法院經(jīng)審理認(rèn)為，一夫一妻需為一男一女，我國(guó)目前的法律尚未對(duì)同性戀者的婚姻登記作出規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律作出行政行為，因此認(rèn)定芙蓉區(qū)民政局所作的行政行為適用法律正確，程序合法，原告敗訴。該案作為“中國(guó)同性婚姻維權(quán)第一案”，對(duì)我國(guó)法律是否保護(hù)同性婚姻做了一次試探，盡管結(jié)果不盡如人意，但仍有重大意義。

我國(guó)《婚姻法》第五條規(guī)定“結(jié)婚必須是男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉?！背酥?，文中也多次使用“男”、“女”的表述方法，我國(guó)法律目前保護(hù)的是自然性別上的社會(huì)秩序，對(duì)社會(huì)性別和法律性別并沒(méi)有涉及。由此可見，我國(guó)現(xiàn)行法律將締結(jié)婚姻關(guān)系的對(duì)象限定在男女兩方之間，異性之間，對(duì)同性戀者婚姻的法律效力并無(wú)相關(guān)規(guī)定。由于受中國(guó)傳統(tǒng)觀念“養(yǎng)兒防老、多子多福、傳宗接代”、“不孝有三、無(wú)后為大”等的影響，尤其是在廣大農(nóng)村地區(qū)，對(duì)同性戀的接受認(rèn)可程度是較低的。出于道德、宗教、倫理等多種因素，同性戀者也一直備受歧視，許多同性戀者也選擇隱瞞自己的性取向，甚至為了躲避異樣的眼光而選擇形婚，造就了更大的家庭悲劇。據(jù)社會(huì)學(xué)家劉達(dá)臨估測(cè)，當(dāng)前中國(guó)男同性戀者約2000萬(wàn)，其中80%處于已婚狀態(tài)或準(zhǔn)備進(jìn)入婚姻，據(jù)此估計(jì)中國(guó)同妻的數(shù)量至少約為1600萬(wàn)。 根據(jù)哈爾濱工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院社會(huì)人類學(xué)研究團(tuán)隊(duì)的“同妻群體生活適應(yīng)問(wèn)題研究”項(xiàng)目，在持續(xù)跟訪調(diào)查的173名同妻中，超九成人受到冷暴力、肢體沖突、嚴(yán)重家庭暴力等家庭暴力行為。

同性婚姻的合法化問(wèn)題一直都是許多國(guó)家備受爭(zhēng)議的問(wèn)題，其不僅關(guān)系到同性戀者的地位問(wèn)題，更重要的是關(guān)系到同性戀者的配偶權(quán)、繼承權(quán)、收養(yǎng)權(quán)等權(quán)利問(wèn)題，而將非主流群體或少數(shù)群體的利益保護(hù)納入主流群體或多數(shù)群體利益保護(hù)的范圍中，也需要一個(gè)過(guò)程。同性戀愛到同性婚姻合法化可以說(shuō)是一個(gè)國(guó)家法律保護(hù)公民權(quán)利需要跨越的一大步，對(duì)任何一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)都是很大的挑戰(zhàn)。

一、同性婚姻合法化的正當(dāng)性

（一）同性婚姻與自由權(quán)

約翰·斯圖亞特·密爾在《論自由》一書中論述到人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別或者集體地對(duì)其中任何成員的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的是自我保護(hù)。即，權(quán)力能夠正當(dāng)?shù)厥┡c文明群體中的任何成員的唯一目的，只是要防止對(duì)其他人的傷害。 此即密爾傷害原則又稱不干涉原則，為社會(huì)與個(gè)人之間劃定了邊界，也常常被視為合法與非法的邊界。法無(wú)禁止即自由，通常法律會(huì)對(duì)人的行為進(jìn)行適度限制，主要是兩方面：一是防止對(duì)他人造成傷害；二是出于保護(hù)公共利益的考慮，但值得一提的是此種限制必須是由立法機(jī)構(gòu)明文規(guī)定的。但是此種限制并非無(wú)限度的，也有一定的限度，如：第一，限制自由權(quán)的主體必須是立法機(jī)關(guān)明文發(fā)布的法律，第二，考慮比例原則的限制。我國(guó)《憲法》第51條也規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！本C上，任何人都有自由選擇結(jié)婚對(duì)象的權(quán)利，無(wú)論其選擇是同性或者異性，這項(xiàng)權(quán)利不應(yīng)受到干涉或剝奪。同性婚姻作為個(gè)人自由選擇的性傾向，其行為屬于隱私行為，屬于個(gè)人高度自治的領(lǐng)域，對(duì)大眾、對(duì)他人、對(duì)社會(huì)并沒(méi)有危害，對(duì)同性戀者的婚姻權(quán)利進(jìn)行限制其基礎(chǔ)是不成立的。根據(jù)比例原則，政府為了實(shí)現(xiàn)對(duì)婚姻的預(yù)設(shè)性目標(biāo)——穩(wěn)定家庭、鼓勵(lì)生育等而限制同性戀者的婚姻權(quán)也是超出限度的，目前并無(wú)相關(guān)證據(jù)顯示同性家庭不利于兒童成長(zhǎng)，因此并不能排除同性家庭撫養(yǎng)孩子的可能性。且相比于同性婚姻家庭，單親家庭更加不利于兒童成長(zhǎng)。無(wú)論同性家庭還是異性家庭都可能會(huì)存在不穩(wěn)定的因素，并無(wú)任何相關(guān)數(shù)據(jù)或證據(jù)證明同性婚姻家庭的不穩(wěn)定性要遠(yuǎn)高于異性婚姻家庭。同性婚姻合法化會(huì)減少形婚現(xiàn)象，也會(huì)減少同性戀者由于不安定感與其他同性間的短期關(guān)系，減少艾滋病、性病傳播幾率，同時(shí)也是有效控制人口的手段之一。

（二）同性婚姻與平等權(quán)

我國(guó)《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”。《婚姻法》第2條規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。”作為社會(huì)平等一員的公民，就應(yīng)當(dāng)受到平等與無(wú)差別的對(duì)待。平等權(quán)作為可以平等保障公民各種權(quán)利的重要保證，也應(yīng)當(dāng)保證同性戀者的權(quán)利。值得一提的是，通常在面對(duì)不同于多數(shù)的少數(shù)人群體時(shí)，為了保證少數(shù)特殊群體的平等權(quán)會(huì)給予他們一些特殊性的照顧或權(quán)利。比如我國(guó)會(huì)給予少數(shù)民族群體以計(jì)劃生育政策的傾斜性政策，從而保障少數(shù)民族群體的延續(xù)與發(fā)展以保障少數(shù)民族群體的平等權(quán)。法律面前人人平等，不能因?yàn)橥詰僬叩男匀∠虿煌鴦儕Z其平等權(quán)，使其遭受歧視。比照異性戀者，同性戀者的婚姻權(quán)利也應(yīng)受到法律的保護(hù)，這才是平等權(quán)應(yīng)有之義。endprint

二、中國(guó)同性婚姻合法化的障礙

（一）社會(huì)公眾接受度低

我國(guó)當(dāng)代對(duì)于同性戀的關(guān)注與研究始于上個(gè)世紀(jì)80年代，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較晚。甚至在建國(guó)后至改革開放之前，同性戀一直被看作低級(jí)趣味，甚至我國(guó)1979年《刑法典》將同性戀之間的性行為視為流氓罪加以處罰，使同性戀者一直處于噤若寒蟬的狀態(tài)。直至1997年修改刑法時(shí)才將該罪刪除，廢除了將同性之間的性行為認(rèn)定為犯罪行為的規(guī)定，可以說(shuō)這次修改是將同性戀者之間的性行為非刑事化的標(biāo)志。改革開放后，伴隨觀念的開明、環(huán)境的寬松 ，同性戀者也從過(guò)去的隱忍到逐漸透明。但，不同于西方個(gè)人本位的文化，以個(gè)人幸福快樂(lè)作為出發(fā)點(diǎn)，中國(guó)文化受儒家“禮”的思想影響巨大，以家庭為本位，婚姻不僅是個(gè)人的事情，而是一個(gè)家庭甚至是家族的大事?！安恍⒂腥?，無(wú)后為大”，婚姻的首要目的就是傳宗接代，繁衍子嗣，個(gè)人的幸福則屈居于次位，這也是為什么前述會(huì)存在形婚現(xiàn)象的原因。中國(guó)的婚姻模式如費(fèi)孝通先生所說(shuō)：“婚姻是人為的儀式，用以結(jié)合男女為夫婦，在社會(huì)承認(rèn)之下，約定以永久共處的方式來(lái)共同擔(dān)負(fù)撫育子女的責(zé)任” 同性婚姻是對(duì)生育價(jià)值看的很重的中國(guó)傳統(tǒng)婚姻觀念的巨大挑戰(zhàn)。

根據(jù)淡藍(lán)網(wǎng)所發(fā)布的獨(dú)立民調(diào)機(jī)構(gòu)皮尤（Pew）研究中心發(fā)布的最新報(bào)告 顯示，截止2014年4月，中國(guó)有61%民眾明確表示不能接受同性戀，僅17%的民眾表示可以接受。由此可見，目前國(guó)內(nèi)的社會(huì)公眾對(duì)同性戀的接受程度仍然較低。

（二）少數(shù)群體利益保護(hù)表達(dá)不通暢

從現(xiàn)階段來(lái)看，同性戀者們作為少數(shù)群體，其組織化程度較西方國(guó)家低，擁有的社會(huì)資源也較少，利益表達(dá)渠道不通暢。我國(guó)目前同性戀者可以表達(dá)利益保護(hù)相關(guān)的機(jī)制主要有人民代表大會(huì)制度、訴訟制度、社會(huì)團(tuán)體利益表達(dá)制度等。

我國(guó)的人大代表作為維護(hù)人民群眾利益的發(fā)言人，通過(guò)參與人大會(huì)議來(lái)反映人民群眾的各種權(quán)利與利益訴求，然而我國(guó)的人大代表大多是社會(huì)精英，其所關(guān)注的群體有限，如果缺少刻意的調(diào)研關(guān)注很難了解少數(shù)群體的利益訴求。不同于美國(guó)的三權(quán)分立，通過(guò)訴訟途徑最高法院確定了同性婚姻的合法化，我國(guó)法院必須嚴(yán)格依照現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行裁斷，法官無(wú)權(quán)“造法”，如前述湖南同性婚姻維權(quán)案最終以失敗告終，如果同性婚姻在立法上難以突破，在司法個(gè)案中更加難以得到保護(hù)。社會(huì)團(tuán)體是我國(guó)政治生活的重要組成部分，我國(guó)的各種社會(huì)團(tuán)體必須嚴(yán)格依照《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》進(jìn)行組建和運(yùn)營(yíng)活動(dòng)，社會(huì)團(tuán)體的成立需要經(jīng)過(guò)縣級(jí)人民政府以上的各級(jí)政府相關(guān)部門及其所授權(quán)的相關(guān)組織作為其開展業(yè)務(wù)的主管部門。所以，國(guó)內(nèi)很多的社會(huì)團(tuán)體是帶有部分官方性質(zhì)的。對(duì)于同性戀這一問(wèn)題，官方一般是較為回避的態(tài)度，所以對(duì)于同性戀者的利益保護(hù)并未很好的表達(dá)。

三、中國(guó)同性婚姻合法化的模式選擇

（一）國(guó)外同性婚姻合法化的模式

基于對(duì)目前世界范圍內(nèi)法律文本的考察，各國(guó)對(duì)同性婚姻合法化的處理方式主要有三種：一是對(duì)同性戀者結(jié)合的 “婚姻 ”的法律地位，給予其與異性婚姻相似的法律保障，且對(duì)同性戀者的結(jié)合依舊以婚姻來(lái)稱呼，這是目前為止對(duì)同性戀者的權(quán)益保護(hù)的最為徹底的方式，荷蘭就采用這種模式。荷蘭的《登記伴侶法》于1971年正式生效，該法采用與異性伴侶相同的方式來(lái)調(diào)整同性伴侶關(guān)系。除了在收養(yǎng)子女、撫恤金方面同性婚姻與異性婚姻仍有稍許不同，其余在法定婚姻登記機(jī)關(guān)登記過(guò)的同性伴侶均享有與異性伴侶相同的權(quán)利義務(wù)；同時(shí)也為那些不想結(jié)婚，只想同居在一起的男女提供了某種程度的法律保障。 2000 年的《婚姻開放法》和《收養(yǎng)法》兩部法案規(guī)定：結(jié)為婚姻的雙方對(duì)性別沒(méi)有嚴(yán)格要求，男女兩性或男男、女女的同性情況也可以，婚姻不分性別。 如此以來(lái)，同性婚姻就享有異性婚姻所享有的一切權(quán)利義務(wù)，包括社會(huì)福利與領(lǐng)養(yǎng)權(quán)等。并且在之后生效的《調(diào)整法》也替換了原來(lái)立法中的稱謂以便減少其中的性別色彩。其二，創(chuàng)設(shè)一種新的法律身份，如同性伴侶、民事結(jié)合、家庭伴侶，比如英國(guó)。在21 世紀(jì)初，英國(guó)通過(guò)的《民事伴侶法》將民事伴侶關(guān)系定義為“兩個(gè)具有相同的性別的人之間的特殊的共同生活的關(guān)系” ，同性伴侶的義務(wù)包括誠(chéng)實(shí)、共同生活、忠實(shí)義務(wù)及協(xié)商義務(wù)等；同時(shí)更詳細(xì)規(guī)定，一方若因?qū)Ψ讲恢倚袨槎棺约旱暮戏?quán)益遭受損害的，有權(quán)申請(qǐng)撤銷或解除民事伴侶關(guān)系。 這種民事伴侶模式極大的契合了大多數(shù)英國(guó)人的價(jià)值觀，可以說(shuō)這種模式不僅某種程度上承認(rèn)了同性戀者之間的結(jié)合，同時(shí)也并沒(méi)有真正觸及到傳統(tǒng)異性戀的婚姻制度。其三，對(duì)新的法律身份不予創(chuàng)設(shè)，但通過(guò)制定法來(lái)規(guī)定某些特殊的程序?qū)ν詰僬咧g的同居協(xié)議予以保護(hù)，進(jìn)而保護(hù)同性戀者的權(quán)利。比如法國(guó)，其并不授予同性戀者特定的法律身份，二是由同性戀者通過(guò)成人之間所訂立的民事互助契約劃分二者在同居所處期間的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)。法國(guó)所確立的民事互助契約制度是將同性戀者同居期間的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)納入合同法調(diào)整范圍之中，以契約的方式來(lái)調(diào)整同居所處期間的各種權(quán)利義務(wù)。值得一提的是，這種民事互助契約制度不僅調(diào)整同性之間的同居形式，對(duì)于傳統(tǒng)異性之間的同居形式也可以進(jìn)行調(diào)整?？释拥陌閭H需要先簽訂一份約定彼此權(quán)利義務(wù)的合同，而后持此合同到有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。 除了某些必須由法律來(lái)調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同居期間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要根據(jù)意思自治原則來(lái)調(diào)整。這種模式依然是排斥將同性戀者之間的同居關(guān)系納入傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系之內(nèi)，將二者獨(dú)立開來(lái)，以便于消除或減少同性戀者之間的同居關(guān)系對(duì)傳統(tǒng)的異性戀婚姻關(guān)系所可能造成的沖擊或影響。但這種契約制度也確實(shí)極大的規(guī)范了同性戀者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問(wèn)題，解決了同性戀者的相關(guān)權(quán)利位于法律邊緣化的問(wèn)題，減少了社會(huì)對(duì)同性戀者的歧視。

（二）我國(guó)同性婚姻合法化的模式建議

對(duì)我國(guó)同性婚姻合法化的問(wèn)題不可一蹴而就，而是需要有一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，給社會(huì)大眾一個(gè)緩沖的時(shí)間，避免出現(xiàn)強(qiáng)烈的反感。出于現(xiàn)實(shí)的考慮，暫時(shí)可以比照我國(guó)目前對(duì)弱勢(shì)群體如婦女、兒童的保護(hù)，為同性戀者提供類似保護(hù)從而解決對(duì)同性戀者的歧視問(wèn)題。待社會(huì)公眾對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)和寬容度達(dá)到一定程度的時(shí)候，可以對(duì)同性戀者的部分利益加以保護(hù)，可以參照西方國(guó)家的家庭伴侶法，此時(shí)期伴侶可享有配偶權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利，但也不完全同于異性配偶所享有的權(quán)利義務(wù)，比如可以對(duì)撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行限制，暫不支持同性伴侶收養(yǎng)兒童。在充分順利進(jìn)行以上兩步后，可考慮將同性婚姻合法化，具體來(lái)說(shuō)可以參考以下兩個(gè)途徑：一是修改原有的《婚姻法》，將其中的“夫妻”一詞修改為“配偶”，從而使同性婚姻納入婚姻法的保護(hù)范疇；二是單獨(dú)制定同性婚姻法，使同性婚姻合法化，同性伴侶與異性伴侶享有同等法律地位，可以通過(guò)領(lǐng)養(yǎng)享有撫養(yǎng)權(quán)。

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