魏騰飛

非法經(jīng)營罪研究

魏騰飛

從刑法修訂以來，非法經(jīng)營罪的修改較多，非法經(jīng)營罪的適用范圍非常廣，而且司法解釋多，因此出現(xiàn)與刑法“罪刑法定”原則沖突等問題，而且近幾年非法經(jīng)營罪“口袋化”越來越嚴(yán)重?；诖?，本文分析了非法經(jīng)營罪的適用所面臨的現(xiàn)實(shí)沖突與矛盾，并且提出了非法經(jīng)營罪立法完善的對策。

非法經(jīng)營罪 立法 完善

一、非法經(jīng)營罪的適用所面臨的現(xiàn)實(shí)沖突與矛盾

（一）與個(gè)體權(quán)利保障要求相悖

因?yàn)楦叨瘸橄蟮目瞻鬃餇钍切谭ǖ?225 條在非法經(jīng)營罪的條款中設(shè)置的，使得非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件非常的不確定。實(shí)踐中，對于什么是“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為”、什么是“違反國家規(guī)定”，不僅執(zhí)法者不明白，總是用司法解釋來修補(bǔ)立法缺陷，而且普通群眾也難以理解，不能準(zhǔn)確預(yù)料自己行為的后果，導(dǎo)致刑法的規(guī)制功能沒發(fā)揮作用。不確定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不僅沒有達(dá)到刑法本身的穩(wěn)定性要求，而且在司法適用上易造成法官出入人罪、自由解釋，并且危及到了當(dāng)代法治國家的人權(quán)保障。在針對個(gè)體權(quán)利保障方面，對比當(dāng)前我國刑事法中（包括司法解釋）關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，投機(jī)倒把罪當(dāng)時(shí)的狀況與現(xiàn)在的非法經(jīng)營罪所面臨的困境是非常相似的，那么它們的最終結(jié)果又是否會一樣呢？

（二）有致刑罰權(quán)被濫用的危險(xiǎn)

用有關(guān)規(guī)范文件補(bǔ)充罪狀的空白內(nèi)容是空白罪狀的重要特征?，F(xiàn)行刑法第225條非法經(jīng)營罪之“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為”、“違反國家規(guī)定”的表述，同樣需要由相關(guān)司法、立法方面的規(guī)范文件加以解釋而明確；如通過司法解釋、刑法修正案、單行刑法來確定非法經(jīng)營罪行為的方式。我們在此不評論立法方面的解釋。但是，由最高司機(jī)關(guān)通過自己做出的司法解釋來確定非法經(jīng)營罪罪狀的空白部分，我認(rèn)為不符合現(xiàn)代法治要求，有導(dǎo)致刑罰權(quán)被濫用、司法取代立法、刑法典被虛置的危險(xiǎn)。

（三）與罪刑法定原則要求相悖

現(xiàn)行刑法第225 條第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為”的規(guī)定以及非法經(jīng)營罪“違反國家規(guī)定”的空白罪狀規(guī)定，該罪狀的描述非常抽象和概括，導(dǎo)致了非法商業(yè)罪的演變，內(nèi)容客觀方面具有高度的不確定性和包容性。為“違反國家規(guī)定”引用行政法規(guī)和命令等措施對空白罪狀進(jìn)行描述，具有復(fù)雜多變、穩(wěn)定性差的特點(diǎn)。一個(gè)人知道他的行為具有行政違法性，才決定是否實(shí)施某種行為是非常困難的，而司法解釋可以理解為“國家規(guī)定”。顯而易見這里的“違反國家規(guī)定”不具備明確性。因此，這種高度概括性的罪狀描述方式不但模糊了非法經(jīng)營罪行為性質(zhì)的邊界，而且忽略了非法經(jīng)營行為的危害程度，使得罪刑法定原則明確性要求不復(fù)存在。

二、非法經(jīng)營罪的立法完善

（一）對“國家規(guī)定”進(jìn)行限制性解釋

非法經(jīng)營罪的成立，在很大程度上取決于是否違反了國家規(guī)定。“國家規(guī)定”已成為判斷商業(yè)行為是否違法、決定非法經(jīng)營行為是否構(gòu)成犯罪的重要依據(jù)。但在我國的刑法96條規(guī)定的“國家規(guī)定”不僅內(nèi)容全面，層次也包含差異過大，如行政法律、法規(guī)的規(guī)定，我國法律體系中的行政措施和行政命令是在較低級別的。這種規(guī)定實(shí)際上與我國的法律保留理論相悖（即犯罪和刑罰只能是法定的）。此外，現(xiàn)行刑法225條的規(guī)定的情況下，構(gòu)成非法經(jīng)營罪在很大程度上取決于行政法規(guī)的規(guī)定，授權(quán)立法和刑法的范圍，行政法規(guī)明確的效力等級和全國人民代表大會是不是與法律的損失的嚴(yán)重程度一致，不利于公民權(quán)利的保護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)限定在“國家規(guī)定”和法律范圍內(nèi)，將其限定在法律層面，減少甚至消除刑法中行政法規(guī)和行政措施的適用。

（二）采用空白罪狀的描述方式

空白罪狀是一種從屬的犯罪概念，是刑法中特定的犯罪立法規(guī)定，對犯罪類型的規(guī)定依照規(guī)定和制度的規(guī)定來決定要件類型的表述。它具有一定的引導(dǎo)、犯罪識別、承載、引導(dǎo)和控制功能，也有自己的功能。具體來說：一是空白罪狀能夠保持刑法功能的相對穩(wěn)定。為此，刑法典除了刑法規(guī)定才是最基本的標(biāo)準(zhǔn)外，空白是一種較好的立法技術(shù)，它的優(yōu)勢在于它不僅能滿足“應(yīng)變”（因?yàn)樯鐣蝿莸淖兓枰？瞻鬃餇钅軌虼龠M(jìn)刑法的完善。它將刑法與經(jīng)濟(jì)、行政、民事等法律聯(lián)系起來，在一定程度上促進(jìn)了這些非刑事立法的完善。因此，對于非法經(jīng)營罪的立法有必要對我們采取這種包容性和概率性相對較強(qiáng)的罪名進(jìn)行說明，以期維持正常的經(jīng)濟(jì)生活，保證企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的良好履行。

（三）對225條第四項(xiàng)的規(guī)定加以限制

一方面，從立法者的立法意圖，對非法經(jīng)營罪的犯罪主體是不是一個(gè)合法的經(jīng)營資質(zhì)或經(jīng)營資格的人或單位濫用，非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征是對國家有關(guān)經(jīng)營許可證違反規(guī)定。因此，堵漏條款調(diào)整的行為應(yīng)該是沒有資格或物業(yè)管理業(yè)務(wù)資格濫用操作，所以第四可以修改為：“其他缺乏合法經(jīng)營資質(zhì)或非法濫用業(yè)務(wù)資格，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為?！绷硪环矫?，在有必要進(jìn)行一個(gè)兩規(guī)的內(nèi)容嚴(yán)格解釋的具體應(yīng)用：第一，相比其他的行為和行為的幾種類型，合法權(quán)益應(yīng)該是相同的，和社會危害程度相等，嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，這是判斷第二，商業(yè)原則；一些“違法”行為，進(jìn)一步凈化建立在行為的商業(yè)行為被我國法律禁止的，這與“無事前法不為罪”或“禁止事后法”的本質(zhì)相一致的原則。

本文分析了非法經(jīng)營罪的適用所面臨的現(xiàn)實(shí)沖突與矛盾，并且提出了以下非法經(jīng)營罪立法完善的對策：對“國家規(guī)定”進(jìn)行限制性解釋；采用空白罪狀的描述方式以及對225條第四項(xiàng)的規(guī)定加以限制。

[1]陳超然．非法經(jīng)營罪適用范圍的擴(kuò)張及其限制研究[D]．上海:上海交通大學(xué),2013．

[2]徐孝帥．論非法經(jīng)營罪的認(rèn)定[D]．上海:上海社會科學(xué)院,2014．

（作者單位：河南警察學(xué)院）