◎易軍

《民法總則》對《合同法》的超越

◎易軍

20 17年3月15日頒布的《中華人民共和國民法總則》無疑在新中國民事立法史上具有里程碑式的意義。相較于31年前頒布的《中華人民共和國民法通則》，它顯然有脫胎換骨般的發(fā)展與進步。雖然《民法通則》還沒有被宣告廢止，但理論界與實務(wù)界都是將《民法總則》作為《民法通則》的升級版或者替代品來對待的，相應(yīng)地，《民法總則》對《民法通則》的超越得到了普遍的關(guān)注。與此同時另一部重要的民事法律——《中華人民共和國合同法》也因《民法總則》的頒布，得到很大程度的升級和替代。本文將對比此二者并試圖呈現(xiàn)出《民法總則》相較于《合同法》的進步性。

之所以可以作出此種對比或者對照，其根本原因在于，《民法總則》中確立的核心制度之一——“民事法律行為”其實是主要以“合同”為藍本構(gòu)建起來的，是一個比“合同”更加抽象的民法概念。也就是說，“民事法律行為”與“合同”之間其實是上位概念與下位概念之間的關(guān)系?！睹穹倓t》有關(guān)民事法律行為的制度設(shè)計與《合同法》中有關(guān)合同成立、合同效力的規(guī)定之間具有極大的同質(zhì)性。這就使得它們兩者之間的對比成為可能。不僅如此，《民法總則》與《合同法》之間的對比，相較于《民法總則》與《民法通則》之間的對比具有更為重大的意義?！睹穹ㄍ▌t》頒布于改革開放初期，而《合同法》頒布于1999年。從1986年到1999年，我國社會發(fā)生了巨大而深刻的變化——社會主義市場經(jīng)濟體制業(yè)已被確立為我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)，民法的學(xué)術(shù)研究水準(zhǔn)得到很大的提升，合同法律事務(wù)也積累了相對豐厚的經(jīng)驗，因此，無論是從立法理念、規(guī)范設(shè)計來看，還是從立法技術(shù)來看，《合同法》都比《民法通則》要先進很多。因此，如果我們對《民法總則》與《合同法》中相同或類似的制度加以比較，無疑將更能凸顯出《民法總則》在制度設(shè)計上的進步，由此也更能折射出我國法治所取得的成就。

相較于《合同法》，《民法總則》在如下方面有所進步，其制度設(shè)計更為合理、精微，具有更高的科學(xué)性與正當(dāng)性。

第一，調(diào)整了無效民事法律行為（合同）的類型。《合同法》第52條規(guī)定了數(shù)種無效合同的類型，不過，沒有規(guī)定無行為能力人訂立的合同的效力，也沒有規(guī)定當(dāng)事人通謀虛偽訂立的合同的效力，由此存在著比較明顯的法律漏洞。相較于合同法，《民法總則》明確規(guī)定無行為能力人所為的法律行為無效，以及當(dāng)事人通謀虛偽的民事法律行為無效，填補了合同法的漏洞。在繼續(xù)規(guī)定違反強制性規(guī)定的民事法律行為無效之外，增設(shè)了“但書”條款，即“但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。在民法理論上，這一但書條款被認(rèn)為具有“轉(zhuǎn)介功能”，即授權(quán)民事法官根據(jù)被違反的強制性規(guī)范的規(guī)范目的來判斷是否一定要將違反該強制性規(guī)范的民事法律行為確認(rèn)為無效，這不僅有助于實踐該規(guī)范的規(guī)范目的，而且也有助于維護私人自治的價值，減少民事法律行為被確認(rèn)為無效的幾率。此外，《民法總則》繼續(xù)規(guī)定違反公共利益（公序良俗）的民事法律行為無效，但不再使用“公共利益”的表述，而使用“公序良俗”的表述，增強了民法的科學(xué)性。

第二，調(diào)整了可撤銷民事法律行為（合同）的類型。為了維護民事主體的私人自治，《民法總則》將“可變更撤銷合同”修正為“可撤銷民事法律行為”，即當(dāng)發(fā)生欺詐、脅迫等情勢致?lián)p害表意人的意思自由時，人民法院或者仲裁機構(gòu)不能“變更”合同，僅能根據(jù)當(dāng)事人的申請撤銷合同。就可撤銷合同的具體類型而言，《合同法》規(guī)定了五種類型，即重大誤解的合同、顯失公平的合同、危難被乘的合同，以及受欺詐但未損害國家利益的合同，與受脅迫但未損害國家利益的合同。就受欺詐合同與受脅迫的合同而言，《合同法》是根據(jù)行為人的欺詐或脅迫行為是否損害國家利益的標(biāo)準(zhǔn)而將這兩種合同各自區(qū)分為兩種類型：損害國家利益的，該合同為無效合同；不損害國家利益的，該合同為可撤銷合同。在將平等奉為基本原則的背景下，此種區(qū)分不具有正當(dāng)性，而且在實踐中如何操作也非常棘手與困難?！睹穹倓t》放棄了《合同法》的此種立法方式，將受欺詐或受脅迫的民事法律行為一概確立為可撤銷合同，既便利了法律適用，也更符合科學(xué)的法理。還特別值得注意的是，《合同法》確立了危難被乘與顯失公平兩類可撤銷合同。危難被乘的合同是指一方當(dāng)事人利用對方當(dāng)事人處于危難或者有急迫需要，而迫使其作出違背真意的意思表示。顯失公平的合同則是一方當(dāng)事人在訂立合同時訂立的明顯對自己有重大不利的合同。事實上，在大陸法系國家或地區(qū)，并不存在著并立的危難被乘與顯失公平制度，這些國家或地區(qū)一般是通過一項統(tǒng)一的制度——暴利行為或非常損失制度來處理這一問題的。這一制度在構(gòu)成上需要具備主觀要件與客觀要件兩方面的條件，主觀條件表現(xiàn)為一方利用他方急迫情況、無經(jīng)驗、缺乏判斷能力或者顯著意志薄弱，客觀條件表現(xiàn)為一方的給付與另一方的對待給付明顯不成比例，即顯失公平。只有同時具備這兩項條件，方才構(gòu)成暴利行為。受害人才能尋求相應(yīng)的救濟。如《德國民法典》第138條第二款、我國臺灣地區(qū)“民法”第74條等均為如此?！逗贤ā费永m(xù)了《民法通則》的做法，其實是將暴利行為制度的要件一分為二，而分別設(shè)立了危難被乘與顯失公平兩項制度。由此造成的弊端是，因危難被乘與顯失公平兩項制度的要件相較于暴利行為制度更為寬松，合同被判定為具有瑕疵的幾率增大，從而當(dāng)事人的私人自治更易受到破壞?！睹穹倓t》第151條規(guī)定，“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。據(jù)此，原本被拆分為二的兩項制度合二為一，只有在同時具備“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，以及“民事法律行為成立時顯失公平”兩項要件，受損害方才能請求撤銷合同，由此使得私人自治得到了更好的維護。

第三，建立了第三人欺詐與第三人脅迫制度。《合同法》確立了受欺詐的合同制度與受脅迫的合同制度。即當(dāng)表意人的相對人欺詐或脅迫該表意人，致使其作出違背其真意的意思表示時，該表意人可尋求救濟。而對表意人的相對人之外的第三人實施欺詐或脅迫行為的情形，《合同法》未設(shè)規(guī)范。《民法總則》第149條規(guī)定，“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。第150條規(guī)定，“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。由于建立了第三人欺詐與第三人脅迫制度，表意人在其相對人之外的第三人為欺詐或脅迫行為時，可以尋求私法救濟，其自由意思獲得了更為全面的保護。

第四，明確建立虛偽表示制度。所謂虛偽表示，是指行為人與相對人通謀而為虛假的意思表示?！逗贤ā凡⑽匆?guī)定這一制度，而《民法總則》第146條規(guī)定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”。在大陸法系國家或地區(qū)的民事立法或理論上，該制度屬于有意識的意思與表示不一致的行為類型?！睹穹倓t》確立該制度，使得對意思表示瑕疵的規(guī)制更為詳盡。

第五，廢除了以合法形式掩蓋非法目的的行為類型?！逗贤ā返?2條第三項規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效?！睹穹倓t》則刪除這一規(guī)定。一個基本的考慮是，在確立了虛偽表示制度的情況下，該制度并無存在的實益。

第六，調(diào)整了惡意串通法律行為（合同）制度?！逗贤ā返?2條第二項規(guī)定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”合同無效?！睹穹倓t》第154條則規(guī)定，“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”。之所以由此變化，應(yīng)該是考慮到行為人與相對人惡意串通，“損害國家、集體”利益的情形，可直接適用《民法總則》第143條“不違背公序良俗”以及第153條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無效”之規(guī)定。

第七，修正并精細(xì)化了撤銷權(quán)的行使。就撤銷權(quán)的除斥期間，《合同法》第55條僅籠統(tǒng)地規(guī)定，有撤銷權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)”行使撤銷權(quán)。而《民法總則》第152條規(guī)定，“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅”。由此可見，就撤銷權(quán)的除斥期間，《民法總則》規(guī)定得甚為詳細(xì)：其一，當(dāng)事人應(yīng)“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)”行使撤銷權(quán)。其二，重大誤解的當(dāng)事人應(yīng)“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)”行使撤銷權(quán)。其三，受脅迫的當(dāng)事人應(yīng)“自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)”?！睹穹倓t》還規(guī)定了權(quán)利的最長保護期限：“當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅?！?/p>

總之，《民法總則》作為我國社會經(jīng)濟新近發(fā)展、民法學(xué)學(xué)術(shù)研究與民事司法實務(wù)新近進步的產(chǎn)物與成果，不僅相較于31年前頒行的《民法通則》發(fā)生了翻天覆地的變化，而且相較于17年前頒行的《合同法》亦取得了可喜的進步。在一定意義上，一滴水可以映射出整個大海的光芒。從《民法總則》相較于《民法通則》、《合同法》的進步這一個例，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國的法治事業(yè)在不斷地向前邁進。

（易軍，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法研究所教授/責(zé)編 張棟）