高 蔚

以自然人為中心論述民法的現(xiàn)代發(fā)展

高 蔚

社會(huì)的變遷將導(dǎo)致法律的發(fā)展。民法作為市民社會(huì)的基本法，私的關(guān)系的統(tǒng)籌，一直處于變化之中，隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷蛻變與升華。民法乃人法，民法的現(xiàn)代發(fā)展，即人的現(xiàn)代發(fā)展。關(guān)注具體人之差異、消費(fèi)者與社會(huì)化傾向，顯現(xiàn)了世界民法的現(xiàn)代化方向。反思中國(guó)民法的現(xiàn)代化進(jìn)程，從倫理人到陌生人、底層人群及人格權(quán)制度等三個(gè)方面進(jìn)行論述，希望可取得理想之效果。

民法中的人 契約自由 社會(huì)化傾向

一、前言

中世紀(jì)法與近代法是兩個(gè)不同歷史時(shí)期的法律類(lèi)型，在近代法與現(xiàn)代法之間則不存在這種歷史性的法律類(lèi)型區(qū)分。[1]因?yàn)樗^現(xiàn)代法即近代法在現(xiàn)今的延續(xù)。筆者在研究民法的現(xiàn)代發(fā)展時(shí)，并未排除近代法律延續(xù)發(fā)展之形態(tài)，而且認(rèn)為只有在近代法的原理、原則基礎(chǔ)之上進(jìn)行發(fā)展與修正，才能維持生命活力。馬克思曾言，歷史是個(gè)人的歷史，個(gè)人是歷史的個(gè)人。故筆者堅(jiān)持法律是歷史之法律的觀點(diǎn)，民法的現(xiàn)代發(fā)展研究正是建立在歷史基礎(chǔ)之上的。

民法的現(xiàn)代化發(fā)展是一個(gè)龐大且復(fù)雜的研究課題，需要從主體、客體、行為、關(guān)系、理論、實(shí)踐等多方面、多層次予以系統(tǒng)性考量與論證，需要清楚的法律意識(shí)、心無(wú)旁騖的專(zhuān)注精神以及理性而堅(jiān)決的改造理念，才能取得一定成果。人是一切價(jià)值觀念和價(jià)值活動(dòng)的主體。離開(kāi)了人，一切社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及歷史都將不存在。[2]人的問(wèn)題是民法現(xiàn)代化發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)。[3]故筆者將以民法中的自然人為中心，借助合同契約理論，來(lái)論述民法的現(xiàn)代發(fā)展，并反思中國(guó)民法的現(xiàn)代化進(jìn)程。

二、人與民法之現(xiàn)代發(fā)展

（一）人的差異性影響

近代民法對(duì)民事主體，僅作了極為抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為“人”。它對(duì)一切人，不分國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)，對(duì)自然人與法人、大企業(yè)與中小企業(yè)、企業(yè)與消費(fèi)者、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者與經(jīng)濟(jì)弱者、年輕人與老人均未加任何區(qū)別。在交易過(guò)程中，假定合同雙方都是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，具有平等性。在自然經(jīng)濟(jì)、甚至市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低級(jí)階段，生產(chǎn)的社會(huì)化程度不高，社會(huì)分工不發(fā)達(dá)，生產(chǎn)規(guī)模不大，且產(chǎn)品品種有限、構(gòu)造簡(jiǎn)單，同時(shí)交易的半徑有限，相互性色彩較濃；并且交易者的認(rèn)知能力差距有限，交易對(duì)象擁有對(duì)稱(chēng)信息，行為沒(méi)有外部性。在此情況下，合同雙方當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，通過(guò)自由、平等、自愿地締結(jié)契約，能夠?qū)崿F(xiàn)利益的最大化，且足以保證社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

然而隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)社會(huì)化程度的不斷提高，加之科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)中的廣泛運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)關(guān)系日趨復(fù)雜化，人的差異性也逐漸顯現(xiàn)并加劇，如企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者等差距。差異性破壞了合同交易雙方之平等性，最終限制了民法基本原則之私法自治。私法自治的核心在于個(gè)體在法律生活中的自主決定，個(gè)人經(jīng)由意思表示來(lái)決定法律行為成立及內(nèi)容，縱使其客體上不正確或不理性，依同意原則，法律秩序基本上亦尊重當(dāng)事人的意志。其預(yù)設(shè)了個(gè)人具有某種確獲保障的私域，亦預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存在一系列情勢(shì)是他人所不能干涉的。因此，個(gè)人有權(quán)并負(fù)責(zé)自身對(duì)經(jīng)濟(jì)需求，自我決定和滿(mǎn)足，并依所選擇之方式運(yùn)用和發(fā)展其個(gè)人能力，法律秩序基本上視個(gè)人能力作最佳的決定，但相對(duì)地，個(gè)人也應(yīng)就其決定的后果負(fù)責(zé)，故自我負(fù)責(zé)系與自主決定相呼應(yīng)，合同一方當(dāng)事人才能信賴(lài)另一方當(dāng)事人的行為，合同才能作為生活規(guī)劃的穩(wěn)定基礎(chǔ)。

人總是生活在同他人的不斷交往之中，每個(gè)人都需要私法自治制度。但是私法自治或合同自由除了以自主決定與自我負(fù)責(zé)為基礎(chǔ)外，其前提應(yīng)包括合同雙方對(duì)其自身利益和需求能夠作出最佳的決定和維護(hù)，否則，自主決定和自我負(fù)責(zé)的法律自由關(guān)系，將是空想。交易合同應(yīng)是當(dāng)事人雙方共同協(xié)商及同意的結(jié)果，雙方透過(guò)磋商過(guò)程中相互的施與舍，來(lái)達(dá)到利益平衡，因此，合同機(jī)制內(nèi)含一定的“正確性擔(dān)保”。在契約磋商過(guò)程中，合同一方雖然要維護(hù)自身利益，但必須考慮他方的地位，在討價(jià)還價(jià)的過(guò)程中，促使雙方利益的調(diào)和，并達(dá)成雙方可以接受的合同結(jié)果，對(duì)于一方不利的結(jié)果，只要不利一方同意接受，亦為正確的結(jié)果，此種可期待不利益得透過(guò)其他利益予以補(bǔ)充。因此，契約協(xié)商結(jié)果不僅包括主觀意志，也包含客觀秩序的要素。契約要能達(dá)成“正確性擔(dān)?！保淝疤釣楹贤p方有能力從事利益協(xié)調(diào)，然而大部分個(gè)人是否真有能力辨識(shí)自身利益并自我負(fù)責(zé)地追求存在疑問(wèn)，致此一理想在現(xiàn)實(shí)生活中難以達(dá)成。故于現(xiàn)代民法發(fā)展中，若契約機(jī)制的功能條件喪失或失靈，契約即無(wú)法產(chǎn)生足夠的“正確性擔(dān)?！?。特別是當(dāng)欠缺契約對(duì)等時(shí)，亦即締約當(dāng)事人之間的力量不對(duì)等，無(wú)法期待公正契約規(guī)則的產(chǎn)生時(shí)，即需要公權(quán)行為的介入，使得民法走向公私混合法之道路。

（二）消費(fèi)者與社會(huì)化傾向

人們常常對(duì)合同自由提出這樣的質(zhì)疑：只有在均衡的情況下，即在雙方當(dāng)事人同等強(qiáng)大的情況下，才存在公正的合同；而在不均衡的情況下，合同自由將使較為強(qiáng)大的一方當(dāng)事人在合同形成方面毫無(wú)顧忌地利用自己的優(yōu)勢(shì)。消費(fèi)者屬于社會(huì)弱勢(shì)群體，民法社會(huì)化傾向的目的是為了對(duì)合同自由進(jìn)行干預(yù)，從而保護(hù)消費(fèi)者，協(xié)調(diào)市場(chǎng)關(guān)系。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（1）信息欠缺。在古典契約理論中，合同雙方處于平等的地位?；诮灰椎漠?dāng)事人都有一定程度的信息基礎(chǔ)，善用決定空間以實(shí)現(xiàn)其利益。如今，在專(zhuān)業(yè)分化與交易復(fù)雜化的經(jīng)濟(jì)過(guò)程中，一方擁有信息而他方未擁有信息的信息不對(duì)稱(chēng)情形，成為一普遍現(xiàn)象，在合同締結(jié)過(guò)程中，這也會(huì)形成締約地位的不平等，進(jìn)而造成合同結(jié)果的不符期待，致不利益一方產(chǎn)生毀約的念頭，影響交易的順利性和市場(chǎng)的穩(wěn)定性。

（2）能力欠缺。隨著交易類(lèi)型的多樣化，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，以及消費(fèi)者鑒別能力欠缺等客觀情況的存在，使得消費(fèi)者無(wú)法適從與了解商品的價(jià)格、性能及質(zhì)量等，從而難以保障自身權(quán)益?！逗贤ā繁緛?lái)不以“身份”而異其效果，這是“從身份到契約”運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。但在現(xiàn)代社會(huì)，消費(fèi)者這一特殊身份需要特殊的保護(hù)，已是不再需要更多理由加以證成的共識(shí)。社會(huì)化傾向意味著國(guó)家應(yīng)輔助消費(fèi)者，保障其個(gè)人符合人性尊嚴(yán)的生活，并依正義原則來(lái)分配經(jīng)濟(jì)資源，對(duì)于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中存在的不平等，亦應(yīng)積極介入平衡。民法典制定當(dāng)初所依據(jù)的社會(huì)模式及自由放任的思想，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境的變化，已經(jīng)有所改變。應(yīng)在民法中引入社會(huì)性的潤(rùn)滑劑，以使契約法律秩序更為平順并避免社會(huì)弱勢(shì)遭受不利益。在20世紀(jì)的法律發(fā)展中，諸如社會(huì)保障法和勞動(dòng)法領(lǐng)域也顯示了加強(qiáng)保護(hù)消費(fèi)者的必要性。經(jīng)濟(jì)力量的集中及強(qiáng)勢(shì)一方依靠私法自治單方面獲取利益的危險(xiǎn)性，促使消費(fèi)者保護(hù)在20世紀(jì)后期被不斷強(qiáng)化。

另外，社會(huì)化傾向可以使財(cái)富重分配正當(dāng)化，國(guó)家負(fù)有達(dá)成分配正義的任務(wù)目標(biāo)。依此觀點(diǎn)，亦可認(rèn)為以私法自治為基礎(chǔ)的合同法，因功能的缺陷，無(wú)法保證所有現(xiàn)代民法人均衡且平等地獲得財(cái)物和服務(wù)的供應(yīng)。在現(xiàn)代福利國(guó)家中，合同自由已被契約公正所取代，因此，在支配經(jīng)濟(jì)關(guān)系的條件下，若特定合同當(dāng)事人或社會(huì)群體過(guò)度行使權(quán)利，基于財(cái)富不平等分配的理由和社會(huì)公共利益的要求，對(duì)私法自治加以限制，并以私法工具修正負(fù)面作用，便成為可能。

三、人與中國(guó)民法發(fā)展

中國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，民法發(fā)展面臨著一個(gè)落后的農(nóng)業(yè)國(guó)向先進(jìn)的工業(yè)國(guó)轉(zhuǎn)變的社會(huì)轉(zhuǎn)型大環(huán)境，如何尋找一個(gè)更妥適性的民法發(fā)展路徑，如何確定其發(fā)展方向與節(jié)奏，是值得我們深入思索的。

（一）倫理人到陌生人

隨著改革開(kāi)放的深化擴(kuò)大、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大、城市化進(jìn)程的加快、人口流動(dòng)的加劇，對(duì)中國(guó)社會(huì)的鄉(xiāng)土性有極大改變，人逐步擺脫了倫理關(guān)系，轉(zhuǎn)向契約關(guān)系。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種主體經(jīng)濟(jì)，主體是人，是具有自主性、能動(dòng)性和自為性的人。當(dāng)前，中國(guó)社會(huì)正處于異常劇烈多變的轉(zhuǎn)型期，正經(jīng)歷著從傳統(tǒng)村落式的“熟人社會(huì)”到以現(xiàn)代化大城市為標(biāo)志的“陌生人社會(huì)”的轉(zhuǎn)變與進(jìn)步。人們的思想與行動(dòng)得以解放，一方面，人們?cè)絹?lái)越不受階層、教條等事務(wù)所羈絆，逐步自由支配生活；另一方面，如同齊美爾所言，貨幣逐漸符號(hào)化、象征化，這就讓人們可以自由地離開(kāi)自己的出生地生活，可以自由地跟不同地域的人們進(jìn)行交易。人們身份關(guān)系的解體，契約關(guān)系的生成，梅因?qū)⑺Q(chēng)之為“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。相對(duì)于西方“從契約到身份”對(duì)于身份的回歸，我國(guó)還處于“從身份到契約”的階段，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)存民法冒進(jìn)式、跨越式發(fā)展，是值得思考的。

（二）底層人群

社會(huì)學(xué)的理論認(rèn)為，底層是一個(gè)區(qū)別于國(guó)家和社會(huì)精英的人群概念，比我們通常認(rèn)為的窮困窘迫者范圍更大。在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，他們一直處在一個(gè)弱勢(shì)的地位。這個(gè)弱勢(shì)的地位恰恰由于制度安排造成他們結(jié)構(gòu)性的地位低下。他們?cè)谵D(zhuǎn)型過(guò)程中，付出了最大的代價(jià)，卻得到的最少。一個(gè)比較常態(tài)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，他是有不同的力量共同存在的，既能夠配合又能夠相互制衡，這幾種力量就是權(quán)力、市場(chǎng)與社會(huì)。中國(guó)社會(huì)改革開(kāi)放之前基本上是權(quán)力來(lái)配置資源，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，難有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在；而且權(quán)力主導(dǎo)了經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)生活的方方面面。這種權(quán)力主導(dǎo)一切的社會(huì)可以稱(chēng)之為“總體性社會(huì)”，也就是政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化高度合一，都由權(quán)力來(lái)控制。

中國(guó)的改革本來(lái)就是總體性社會(huì)難以為繼時(shí)發(fā)生的必然選擇。以市場(chǎng)化取向?yàn)槭滓繕?biāo)的改革，將經(jīng)濟(jì)體制從行政權(quán)力的控制下釋放出來(lái)，從而形成自主運(yùn)行、自我調(diào)節(jié)的相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)體系。民法作為社會(huì)關(guān)系的最重要的調(diào)節(jié)器，應(yīng)作用于社會(huì)，因社會(huì)關(guān)系改變而適時(shí)回應(yīng)。例如，中國(guó)目前社會(huì)結(jié)構(gòu)相對(duì)于以往帝國(guó)時(shí)代、傳統(tǒng)時(shí)代明顯的金字塔形，顯現(xiàn)出一個(gè)“倒圖釘形結(jié)構(gòu)”，釘子尖朝上、很小的一點(diǎn)點(diǎn)，底下就是這樣特別龐大的底層。中國(guó)的底層，起碼包括著農(nóng)民、農(nóng)民工，還包括城市人口當(dāng)中的貧困人群，其特點(diǎn)就是數(shù)量極為龐大，但在社會(huì)權(quán)利和利益的分配中又極為弱勢(shì)。這些具有中國(guó)特色性的底層群體，是我們必須研究、保護(hù)的對(duì)象，也是民法現(xiàn)代化發(fā)展的中國(guó)問(wèn)題。

（三）人格權(quán)制度

人格權(quán)者，乃存于權(quán)利人自己人格之權(quán)利，申言之，即吾人于其人格之不分離的關(guān)系上所享有之社會(huì)的權(quán)益，而受法律保護(hù)著是也。人格權(quán)與其他私權(quán)不同，不需有特別的取得原因，而是原始的權(quán)利。關(guān)于民法中人的權(quán)利義務(wù)，始于平等抽象的法律人格而得到承認(rèn)，從而使處于各種社會(huì)形態(tài)的人得到廣泛的保護(hù)。于其背后，發(fā)生了從把人作為理性的、有意思的及強(qiáng)而智的存在，向以弱而愚的存在為中心的轉(zhuǎn)換。這樣作為屬于人的真正權(quán)利，人格權(quán)得到強(qiáng)調(diào)與發(fā)展，不是一切抽象人平等的對(duì)待，而是向保護(hù)具體的弱者、愚者方向大步前進(jìn)。這一傾向一言以蔽之，也可以稱(chēng)為民法中的“人的再發(fā)現(xiàn)或復(fù)歸的方向”。另一方面，人作為權(quán)利義務(wù)的歸屬點(diǎn)，對(duì)其面臨危險(xiǎn)的處理方式，從不干涉發(fā)展到積極地保護(hù)人的各種權(quán)利。在人格一詞的語(yǔ)義中，可以說(shuō)在“倫理性人格”方面是直接由民法來(lái)處理，而且在依靠純粹的道德制約即可滿(mǎn)足的方面，產(chǎn)生出對(duì)法律原則的要求。在我國(guó)，“人是什么”的問(wèn)題并沒(méi)有得到充分的、有意思的討論；另一方面，沒(méi)有經(jīng)過(guò)足夠的反思就全盤(pán)引進(jìn)了西歐的權(quán)利思想，而且目前國(guó)內(nèi)法學(xué)家一味鼓吹人格權(quán)，存在濫用的傾向。在理論與技術(shù)方面，對(duì)于人格權(quán)的研究都是薄弱的、膚淺的，此乃民法現(xiàn)代化發(fā)展重要而艱巨的難題。

四、結(jié)語(yǔ)

私法都具有一個(gè)獨(dú)立的、自足的法律領(lǐng)域所具有的那種系統(tǒng)封閉性。然而人作為私法之主體，卻是最具張力、活力和開(kāi)放的精靈。私人在法的實(shí)現(xiàn)與發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，關(guān)注人的發(fā)展、保障私人利益與權(quán)利，是一個(gè)永恒的主題。21世紀(jì)是權(quán)利的時(shí)代，民法的現(xiàn)代發(fā)展應(yīng)以對(duì)人的尊嚴(yán)和人權(quán)保障為方向，強(qiáng)調(diào)萬(wàn)物之均衡與協(xié)調(diào)，真正回應(yīng)古希臘智者普羅泰戈拉曾提出的“人是萬(wàn)物的尺度?！?/p>

[1][日]北川善太郎.關(guān)于最近之未來(lái)的法律模型[J].李薇譯.民商法論叢,1997:286.

[2]王利明,易軍.改革開(kāi)放以來(lái)的中國(guó)民法[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2008(6):135.

[3]朱巖.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2010(6):158.

（作者單位：廣東南國(guó)德賽律師事務(wù)所律師）

高蔚（1987-），女，土家族，廣東南國(guó)德賽律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。