譚偉民

國際關(guān)系學院，北京 100091

《反間諜法》五種間諜行為的刑法罪名適用問題淺析

譚偉民

國際關(guān)系學院，北京 100091

《反間諜法》對五種間諜行為做出了定義，與刑法間諜罪等罪名的規(guī)定相比，擴大了間諜行為主體的范圍，具體可以細分為三類主體和準三類主體。其他間諜行為與刑法的相應(yīng)條款相比也出現(xiàn)一定程度的擴張，并加入了兜底性的條款，但缺乏對間諜等概念的定義。未來刑法在適應(yīng)《反間諜法》相關(guān)行為定義的擴張的同時，更應(yīng)明晰既有的國家安全概念的范圍，同時繼續(xù)保持其原有的謙抑性。

反間諜法；間諜行為；間諜組織；刑法；國家安全

一、問題的提出

《反間諜法》對5種間諜行為做出了定義，并設(shè)定了刑事責任。①然而《刑法》對于間諜罪的處罰規(guī)定僅為2種。②顯然《反間諜法》對間諜行為的解釋要比《刑法》間諜罪的相關(guān)規(guī)定更為寬泛，然而兩者相互交叉，顯然《刑法》第一百一十條所規(guī)定的間諜罪無法涵蓋《反間諜法》第三十八條所涉及的五種間諜行為。本文試圖對此問題進行分析，探討《刑法》與《反間諜法》就此問題的銜接。

二、既有研究

張明楷教授曾注意到了此問題，他認為《刑法》第110條僅將(《反間諜法》——筆者注)其中的部分行為以間諜罪論處；對于《刑法》第110條規(guī)定之外的其他行為，只能以其他犯罪(如背叛國家罪、投敵叛變罪等)論處。③或許出于篇幅的考慮，張明楷教授并沒有對此問題深入展開。實際上，《刑法》第110條的間諜罪行為與反間諜法第38條的間諜行為內(nèi)容雖有交叉，但互不包含?！斗撮g諜法》規(guī)定的五種間諜行為內(nèi)容除了涉及到《刑法》第110條間諜罪以外，還涉及到《刑法》第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”。但考察背叛國家罪、投敵叛變罪，誠然在某種程度上是間諜罪的外延，如《刑法》102條的“背叛國家罪”是指“勾結(jié)外國，危害中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的”，或“與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)，犯前款罪的”；“《刑法》第108條投敵叛變罪，是指中國公民投奔敵人營壘進行危害國家安全的活動，或者在被敵人捕俘后投降敵人進行危害國家安全活動的行為。”④但兩者事實上要想涵蓋《反間諜法》規(guī)定的5種間諜行為都需要對法條做出擴大解釋，否則還是無法涵蓋《刑法》間諜罪行為之外的《反間諜法》規(guī)定的五種間諜行為。

三、對《反間諜法》規(guī)定的五種間諜行為和《刑法》相關(guān)罪名的比較分析

總體來看，《反間諜法》對于五種間諜行為的規(guī)定與《刑法》第110條相比顯得十分復雜，第38條第(四)項與《刑法》第110條第(二)項有較明顯的對應(yīng)關(guān)系，第(五)項為兜底條款，除此以外前三項內(nèi)容相互之間存在交叉，與《刑法》規(guī)定不存在明顯的對應(yīng)關(guān)系，通過列表詳細說明(見表格1)五項間諜行為與《刑法》相關(guān)罪名的比較。

(一)涉及間諜組織及其代理人相關(guān)的行為

從主體上看，《反間諜法》第38條第(一)項的的行為主體有三類，均和間諜組織及其代理人相關(guān)：I類主體是間諜組織及其代理人本身，II類主體是I類主體指使、資助的第三者，III類主體是與I類主體勾結(jié)的境內(nèi)外機構(gòu)、組織、個人。

那么第(一)項行為和第(二)項行為的不同之處則在于行為的客觀方面。第(一)項行為要求實施了危害國家安全的活動，而第二項無此要求。而在《刑法》上，對于第(一)項行為主體并沒有具體的適用罪名，按照實施的行為即危害國家安全的活動，則可將此項間諜行為的外延擴張到《刑法》第二編第一章的所有罪名。在總體國家安全觀提出以及新的《國家安全法》出臺以后，國家安全的范圍有了前所未有的擴大，危害國家安全的行為如何定義，在《刑法》中是否要做出相應(yīng)的擴大，也是一個亟待解決的問題。

(二)參加間諜組織或接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的行為

《反間諜法》第38條第(二)項內(nèi)容看似與《刑法》第110條第(一)項可以對應(yīng)，然而通過對比可以發(fā)現(xiàn)，《刑法》第110條第(一)項除了主體行為的規(guī)定以外還要求有危害國家安全的結(jié)果，這是反間諜法第38條第(二)項所不具備的構(gòu)成要件。如上文所說反而《反間諜法》第38條第(一)款要求具有危害國家安全的結(jié)果。因此可以得出的結(jié)論是參加間諜組織或接受I類主體的任務(wù)的行為都是間諜行為，無論是否造成危害國家安全的結(jié)果；而作為I類主體實施、I類主體指使、資助他人(即II類主體)實施或者境內(nèi)外機構(gòu)、組織、個人與I類主體相勾結(jié)(即III類主體)實施的行為需要有危害國家安全的要件才構(gòu)成間諜行為。那么是否可以得出這樣一個結(jié)論：上述行為只要未危害國家安全的行為則不是間諜行為。因此，這樣的細分是否有必要還是值得商榷的。

(三)涉及間諜組織及其代理人以外的其他境外機構(gòu)、組織、個人的相關(guān)行為

在行為主體上，此項內(nèi)容與第一項的區(qū)別是比較明顯的，即間諜組織及其代理人以外的其他境外機構(gòu)、組織、個人的相關(guān)實施行為。具體也包括三類：一是I類主體以外的其他境外機構(gòu)、組織、個人，這里稱之為準I類主體；二是準I類主體指使、資助的第三者，稱之為準II類主體；三是與準I類主體相勾結(jié)的境內(nèi)機構(gòu)、組織、個人，稱之為準III類主體。

在行為客觀方面，第(三)項要比第(一)項更加嚴格，具體而言為兩類：一是竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報；二是策動、引誘、收買國家工作人員叛變的活動。對于第一類竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報在《刑法》上有第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”可以與之對應(yīng)。區(qū)別在于《刑法》上該行為的目的對象為境外的機構(gòu)、組織、人員，至于是否是間諜機關(guān)及其代理人在所不問，事實上包括了I類主體、準I類主體、以及II類主體和準II類主體的境外部分主體。而對于I類主體，則罪名適用上更為適合的是《刑法》第110條第(一)項。而對于第二類策動、引誘、收買國家工作人員叛變的活動是對比《刑法》的規(guī)定無疑是一種新列舉新的間諜行為，在無法按照間諜罪適用罪名時，現(xiàn)階段是否可以考慮以危害國家安全行為如投敵叛變罪或者叛逃罪的教唆犯來進行定罪，未來可以在間諜罪中增設(shè)一項來解決此問題。

(四)為敵人指示目標的行為

《反間諜法》第38條第(四)項《刑法》第110條第(一)項的對應(yīng)關(guān)系是比較明確的，區(qū)別在于兩點。一是在具體行為上，《反間諜法》使用了攻擊目標一詞，而《刑法》用的是轟擊目標，《反間諜法》的行為范圍又有所擴大。二是《刑法》在為敵人指示攻擊目標行為的同時，還要求具有危害國家安全的后果，在此情況下雖然此后果是否具有約束的必要性是有疑問的。

(五)進行其他間諜活動的行為

《反間諜法》在定義間諜行為時使用了兜底性條款，即第38條第(五)項“進行其他間諜活動的”。顯示出相較于《刑法》對于間諜罪行為的2項列舉，《反間諜法》的有限列舉加兜底性條款的定義無疑是間諜行為的范圍大大地擴大了，實質(zhì)上將間諜行為等同于間諜的行為。但卻沒有對間諜一詞給出沒有定義，在某種程度上導致了循環(huán)定義和定義的嵌套，不能不說是一大遺憾。在此情況下，《刑法》由于其自身的謙抑性加入兜底條款的可能性不大，因此兩者間如何協(xié)調(diào)和銜接仍值得探討。

四、結(jié)論

通過將《反間諜法》定義的五種間諜行為與《刑法》的相關(guān)罪名進行比較分析可以看出，《反間諜法》對間諜行為的定義范圍比《刑法》要更加擴大，前三項行為的定義體現(xiàn)了分類的細致，但有些方面存在相互重復的問題，第二、四項與《刑法》間諜罪可以一一對應(yīng)，但第一、三項的加入與第二項產(chǎn)生交叉重復，同時大幅擴大了間諜行為的范圍，兜底條款的采用過于保守，而缺乏對間諜一詞的定義使得間諜行為的邊界不明，容易受到詬病。從《刑法》角度來說，今后修法時應(yīng)當考慮《反間諜法》定義的五種間諜行為，適當調(diào)整以保持法律的一致性，同時對國家安全等概念在刑法內(nèi)的范圍做出進一步的明確。

表1 《反間諜法》間諜行為與《刑法》相關(guān)罪名的對應(yīng)和比較

[注釋]

①<反間諜法>第38條定義的間諜行為包括：(一)間諜組織及其代理人實施或者指使、資助他人實施，或者境內(nèi)外機構(gòu)、組織、個人與其相勾結(jié)實施的危害中華人民共和國國家安全的活動；(二)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；間諜組織及其代理人以外的其他境外機構(gòu)、組織、個人實施或者指使、資助他人實施，或者境內(nèi)機構(gòu)、組織、個人與其相勾結(jié)實施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報，或者策動、引誘、收買國家工作人員叛變的活動；為敵人指示攻擊目標的；進行其他間諜活動的.同時<反間諜法>第27條第1款規(guī)定：“境外機構(gòu)、組織、個人實施或者指使、資助他人實施，或者境內(nèi)機構(gòu)、組織、個人與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)實施間諜行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任.”

②<刑法>第110條規(guī)定的間諜罪包括：一是參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的，二是為敵人指示轟擊目標的.

③張明楷.刑法學(下)[M].第五版.北京：法律出版社，2016：684.

④張明楷.刑法學(下)[M].第五版.北京：法律出版社，2016：683.

D922.14

A

2095-4379-(2017)33-0088-02

譚偉民(1984-)，男，漢族，遼寧鞍山人，國際關(guān)系學院，2016級法律專業(yè)碩士，研究方向：憲法行政法及國家安全法。