張自超

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院, 北京 100088)

【法學(xué)】

以審判為中心改革下職務(wù)犯罪偵查之因應(yīng)

張自超

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院, 北京 100088)

十八屆四中全會提出要推進以審判為中心的訴訟制度改革，對職務(wù)犯罪偵查帶來的影響主要有：沖擊了“以獲取口供為中心”的偵查任務(wù)論,取代了“以偵查筆錄為中心”的庭審質(zhì)證論,弱化了“以偵查結(jié)論為中心”的判決結(jié)果論。在當(dāng)前高壓反腐和深化司法改革的背景下，應(yīng)從職務(wù)犯罪偵查機制的調(diào)整和完善、構(gòu)建“平衡+協(xié)作”的新型偵辯關(guān)系、嘗試建立職務(wù)犯罪偵辯交易制度這三個方面有所作為，既保證職務(wù)犯罪偵查規(guī)范高效地進行，更要實現(xiàn)對職務(wù)犯罪偵查權(quán)的有效監(jiān)督制約。

審判; 中心; 職務(wù)犯罪; 偵查

近年來，冤假錯案頻現(xiàn)報端，這在很大程度上影響了司法權(quán)威和司法公信。為保證公正司法，真正發(fā)揮刑事司法作為解決公權(quán)力與個人利益沖突的制度功能，十八屆四中全會提出推進以審判為中心的訴訟制度改革，使刑事訴訟的重心從偵查程序轉(zhuǎn)到審判程序，這必然引起偵查、起訴、審判等刑事訴訟階段的一系列重大變革。改革的推進給職務(wù)犯罪偵查帶來了新的發(fā)展機遇，必將有利于規(guī)范偵查行為，減少或避免冤假錯案的發(fā)生，同時，其在客觀上對原先的偵查觀念、偵查方式和偵查能力都將產(chǎn)生重大的影響。因此，在當(dāng)前查處職務(wù)犯罪態(tài)勢持續(xù)高壓、司法體制改革穩(wěn)步推進和社會輿論對反腐關(guān)注熱情高漲的背景下，如何使職務(wù)犯罪偵查權(quán)在監(jiān)督制約下有效行使，是必須高度正視和深入思考的問題。

一、以審判為中心的基本內(nèi)涵

審判中心主義是現(xiàn)代法治國家普遍認(rèn)同的一項刑事司法基本原則，指在刑事訴訟各階段的關(guān)系上，將刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，而偵查、起訴等審判前程序僅被視為審判程序開啟的準(zhǔn)備階段。早在前些年我國訴訟法學(xué)理論界就提出這個概念，主要是針對刑事司法實踐中存在的過分看重案卷移送的偵查中心主義傾向而提出來的。我們借鑒西方國家的審判中心主義，在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)嵭幸詫徟袨橹行牡脑V訟制度改革。從理論淵源上看，審判中心主義屬于刑事訴訟構(gòu)造論的范疇，涉及控訴、辯護、裁判三方的訴訟地位與相互關(guān)系。而以審判為中心的訴訟制度改革，核心是從傳統(tǒng)意義上的庭審形式化向庭審實質(zhì)化轉(zhuǎn)換，做到事實證據(jù)調(diào)查、定罪量刑辯論和判決結(jié)果形成都在法庭。嚴(yán)格來講，審判中心主義與以審判為中心不能等同，前者屬于學(xué)術(shù)層面觀點，涉及整個訴訟構(gòu)造及模式問題，而后者屬于實踐層面觀點，是一種訴訟制度界定，強調(diào)庭審的實質(zhì)化。但二者沒有原則上的區(qū)別，法學(xué)界和法律界普遍將二者等同，如陳衛(wèi)東教授認(rèn)為“以審判為中心，實際上是審判中心主義的體現(xiàn)”，何家弘教授認(rèn)為“要實現(xiàn)審判中心，必須解決庭審虛化問題，即從庭審虛化走向?qū)徟兄行摹薄τ谝詫徟袨橹行牡幕緝?nèi)涵，筆者認(rèn)為，主要有四點：

(一)在整個刑事程序中，審判程序是中心

刑事訴訟程序包括立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行階段，而“審判(尤其是第一審法庭審判) 是決定國家對特定的個人有無刑罰權(quán)以及刑罰權(quán)范圍的最重要階段，未經(jīng)審判，任何人不得被認(rèn)為是罪犯，更不得被迫承受罪犯的待遇”。根據(jù)司法最終裁決原則，在實體意義上定罪權(quán)僅屬于法院，只有在審判階段被告人的刑事責(zé)任問題才能得到終局、權(quán)威的確定，偵查、起訴程序中對罪責(zé)的認(rèn)定僅是有一定證據(jù)的嫌疑，對外不產(chǎn)生有罪的法律效果。另外，相比審前措施的臨時性、保全性，審判階段中訴訟參與人的合法權(quán)益可得到更為充分的維護。但刑事訴訟“分段包干式”的流水作業(yè)現(xiàn)象客觀存在，審判對偵查、起訴的制約手段有限，只能通過最終處理結(jié)果來完成制約任務(wù)。因此，必須強化審判程序是整個刑事訴訟的中心環(huán)節(jié)，但要注意的是，通過審判程序綜合評判了公、檢、法三機關(guān)的職能行為，故以審判為中心不能把異化為以法院、法庭、法官為中心。

(二)在審判程序中，庭審程序是中心

“在審判程序中，法院負(fù)有恰當(dāng)?shù)乜刂瞥绦蜻M行以及根據(jù)證據(jù)調(diào)查和辯論結(jié)果作出正確的終局裁決的雙重任務(wù)。”法庭審判的“直接目的是確定起訴事實是否存在并確定被告人應(yīng)否以及怎樣承擔(dān)刑事責(zé)任，其核心在于通過控、辯雙方的平等參與和法官中立主持，查明案件事實，正確適用法律，確保對案件作出公正裁判”。以審判為中心就是以庭審作為審判程序的中心環(huán)節(jié)，法官直接聽取控辯雙方的意見，圍繞事實認(rèn)定、法律適用而展開，依據(jù)證據(jù)裁判原則作出裁判。特別是公安、檢察機關(guān)在偵查、起訴活動中要落實證據(jù)規(guī)則、嚴(yán)格證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，要求審前程序經(jīng)得起法庭審判的檢驗，更要重視庭審的決定性作用。通過庭審當(dāng)事人、社會公眾和媒體可以廣泛參與其中，對審判過程進行監(jiān)督，使“我國刑事訴訟所規(guī)定的一系列體現(xiàn)司法民主性的原則和重要制度在庭審中得以最為集中、充分地體現(xiàn)和貫徹”。

(三)在全部審判程序中，一審程序是中心

“審判中心主義強調(diào)的是第一審程序，凡屬于程序問題……均應(yīng)在第一審開庭前或者法庭審理過程中提出，否則，原則上即喪失聲明異議或者上訴的權(quán)利，以保證程序的確定性。”由于一審程序是最為完整的訴訟程序，即有法律審，又有程序?qū)?，而且庭審時間與案發(fā)時間離得最近，便于法庭調(diào)查和證據(jù)采納，二審及再審程序都是糾錯審，是以第一審程序為基礎(chǔ)和前提的，只要有堅實可靠的一審審理，案件質(zhì)量才可保障。因此必須強調(diào)一審程序在整個審判程序體系中的重要地位，否則隨著審級提高、期限增長，可能會使調(diào)查結(jié)果離事實真相越來越遠。

(四)以審判為中心并不否定審前程序的重要性

“司法應(yīng)當(dāng)具有超越行政的獨立性，按照其自身的邏輯運行?！卑讣C據(jù)的收集主要在審前階段完成,證據(jù)收集得越多、越充分、越準(zhǔn)確，越能為審判奠定堅實的基礎(chǔ)，有助于在審判階段更為高效地發(fā)現(xiàn)案件真實。因此，審前程序是整個刑事訴訟的基礎(chǔ)，審判程序是對審前活動的最終驗收，在偵查階段，偵查機關(guān)重點承擔(dān)收集與固定證據(jù)的任務(wù)，確保合法取證；在起訴階段，公訴機關(guān)重點圍繞承擔(dān)控訴職責(zé)和有效履行舉證責(zé)任來展開，應(yīng)本著客觀性義務(wù)，通過偵查監(jiān)督方式提升偵查的質(zhì)量。因此，偵查、起訴等審前階段是審判的前提和基礎(chǔ)，“脫離了偵查、起訴等環(huán)節(jié)，審判就成了空中樓閣，所以，必須在堅持階段論的基礎(chǔ)上加強審判”。以審判為中心改革并沒有否定我國現(xiàn)行刑事訴訟體制和機制，不是違背“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的刑事訴訟原則，而是在階段論的基礎(chǔ)上更好地實現(xiàn)審判中立和公正裁判。

二、以審判為中心對職務(wù)犯罪偵查的影響

職務(wù)犯罪是指國家工作人員利用職務(wù)或違反職責(zé)而實施的犯罪行為,包括貪污、賄賂、瀆職、侵權(quán)等類犯罪。其嚴(yán)重?fù)p害國家單位的正?；顒雍凸疂嵉男抛u，為人民群眾深惡痛絕，故而國家需要指派專門、獨立、地位較高的機構(gòu)來行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)，根據(jù)我國憲政體制和權(quán)力架構(gòu)，法律將職務(wù)犯罪偵查權(quán)賦予了具有法律監(jiān)督職能的檢察機關(guān)。一般來講，可將職務(wù)犯罪偵查定義為檢察機關(guān)在查辦職務(wù)犯罪案件過程中，為了收集證據(jù)、查明案情、查獲犯罪嫌疑人，而依照法律進行的專門調(diào)查活動。

犯罪的特點會影響和決定對其偵查的特點，不同種類的犯罪會有思路相異的偵查方式。職務(wù)犯罪表現(xiàn)為犯罪行為與犯罪主體的職務(wù)有密切的聯(lián)系，使得犯罪行為可以憑借職務(wù)行為作掩護或利用職權(quán)加以掩蓋,因而屬于高隱秘型犯罪。正是由于職務(wù)犯罪隱秘性和職務(wù)犯罪嫌疑人受教育程度普遍較高、思維較為縝密、抗審訊能力較強等特點，決定了職務(wù)犯罪偵查不同于普通刑事犯罪偵查，其在偵查方向、偵查模式、偵查證據(jù)等方面具有特殊性，表現(xiàn)在：偵查方向是“由人到事”、偵查模式是“由供到證”、偵查證據(jù)主要是書證和言詞證據(jù)?？偟膩碚f，以審判為中心對職務(wù)犯罪偵查的影響主要有：

(一)沖擊了“以獲取口供為中心”的偵查任務(wù)論

由于職務(wù)犯罪案件很少有現(xiàn)場目擊證人和物證，更沒有犯罪現(xiàn)場和犯罪痕跡，使得職務(wù)犯罪偵查中收集證據(jù)有不少難度: 第一，缺少被害人陳述；第二，難以勘查現(xiàn)場，很少會出現(xiàn)勘驗、檢查筆錄；第三，很少有目擊證人，產(chǎn)生視聽資料的機會很少。故而職務(wù)犯罪事實主要通過口供來證明，致使口供在職務(wù)犯罪案件證據(jù)體系中具有獨特的證據(jù)價值，口供長期被認(rèn)為是“證據(jù)之王”。正是由于口供的特殊證明作用是其他證據(jù)無法取代的，所以偵查人員具有濃厚的“口供情結(jié)”，將口供作為突破案件的主要依據(jù)，導(dǎo)致出現(xiàn)口供中心主義的辦案理念，使偵查立案、偵查終結(jié)、審查起訴的依據(jù)必須有口供，就連法官也過分依賴口供去審理案件，沒有口供不敢定罪量刑。因此，在起訴、審判對偵查具有導(dǎo)向指引的作用下，偵查人員會窮盡各種方法獲取犯罪嫌疑人供述，以至于拿下口供成為職務(wù)犯罪偵查的首要任務(wù)，司法實踐中普遍形成“由供到證”的職務(wù)犯罪偵查模式。偵查人員為了獲取口供，通常采用突然傳喚，然后進行封閉訊問，并利用刑事政策、犯罪嫌疑人口供中的矛盾、間接證據(jù)、強制措施等對犯罪嫌疑人施加心理影響，以促使犯罪嫌疑人供述自己的罪行。

以審判為中心的核心在于庭審實質(zhì)化，而全面貫徹證據(jù)裁判原則是庭審實質(zhì)化的關(guān)鍵，必然要求庭審對事實、證據(jù)進行嚴(yán)格審查，偵查階段獲取的口供、證人證言、書證等證據(jù)將被充分“曝光”，接受辯護方的質(zhì)疑和反駁，這會弱化審前證據(jù)尤其是偵查階段口供對案件最終結(jié)果的決定作用。特別是“一對一”的賄賂案件，物證書證少，口供又容易變化，極易在貫徹直接言詞原則下對案件證據(jù)體系的穩(wěn)定性帶來沖擊。如果法院對使用刑訊逼供等非法方法收集的審前口供予以強制性排除或者一旦犯罪嫌疑人在庭審?fù)品瓕徢翱诠?，而案件又無其他客觀證據(jù)形成完整證據(jù)鏈，那么將面臨偵查失敗或放縱犯罪的風(fēng)險。因此，以審判為中心將促使偵查人員對依賴口供的傳統(tǒng)偵查模式進行反思，要從犯罪構(gòu)成的四個要件去全面收集各種類型的證據(jù)，鑒于口供具有反復(fù)性、多變性、不穩(wěn)定性和真假混雜性等特點，偵查中要重點收集客觀性證據(jù)。

(二)取代了“以偵查筆錄為中心”的庭審質(zhì)證論

多年來，我國司法實踐中普遍存在證人不愿作證、審判中大量使用書面證言的問題，以至于庭審的質(zhì)證過程是以傳聞證據(jù)為中心，即所有的口供和證人證言、鑒定意見及勘驗筆錄等言詞證據(jù)大都是由偵查部門制作、收集后公訴人在法庭上宣讀，無須傳召偵查人員、證人、鑒定人、勘驗人到庭質(zhì)證，導(dǎo)致庭審虛化。這在職務(wù)犯罪案件中表現(xiàn)更為突出，由于腐敗分子大都是有職有權(quán)的人物，雖被查處，但其編織的盤根錯節(jié)的社會關(guān)系網(wǎng)仍存在，有的親朋好友還官居要職，出于怕事后暗中報復(fù)、影響個人前途及有損臉面的考慮，很多證人都不愿意出庭作證。所以，在庭審中“法官普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進行法庭調(diào)查,法院在判決書中甚至普遍援引偵查人員所制作的案卷筆錄,并將其作為判決的基礎(chǔ)”，此種情形被稱為案卷筆錄中心主義。而按照英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則的要求，在審判中原則上排除傳聞證據(jù)，理由是 “傳聞證據(jù)的可信度低、不可靠和它不能經(jīng)過法庭詢問”，故而證人須在法庭上作證，其證言接受控辯審三方的檢驗，只有在法定的例外情形下才允許采納庭外或?qū)徢瓣愂觥?/p>

以審判為中心要求通過庭審判斷證據(jù)的證明力，讓控辯雙方有理說在法庭，有據(jù)擺在法庭，當(dāng)面對質(zhì)和辯論，一切言詞證據(jù)原則上必須由親自感知案件事實的人出庭作證，被告人享有的與控方證人當(dāng)庭質(zhì)證的權(quán)利,嚴(yán)格限制傳聞證據(jù)的證據(jù)效力，偵查筆錄原則上不應(yīng)直接作為定罪量刑的根據(jù)。堅持以審判為中心，必須遵循直接言詞原則，法官不允許只依據(jù)書面?zhèn)刹榘妇淼膬?nèi)容而作決定，而關(guān)鍵要依據(jù)開庭審理時的被告人供述和證人證言進行事實認(rèn)定，這樣做便于法官“察言觀色”和“聽話聽音”。因此，以審判為中心的訴訟制度改革使控辯雙方的質(zhì)證對象從以往的偵查筆錄轉(zhuǎn)向到庭的偵查人員、證人、鑒定人、勘驗人，偵查筆錄在庭審中沒有天然的免檢性和優(yōu)勢地位。

(三)弱化了“以偵查結(jié)論為中心”的判決結(jié)果論

長期以來，我國刑事訴訟的中心是偵查階段，實踐中偵查權(quán)過于強大，偵查階段是整個刑事訴訟程序的中心，偵查過程及偵查中形成的筆錄、卷宗對后續(xù)的起訴、審判具有舉足輕重的影響，這種實踐情形被稱為偵查中心主義。在這種機制下，審判僅僅是對偵查認(rèn)定的犯罪事實和收集的證據(jù)進行一種機械的審查和確認(rèn)，并沒有發(fā)揮審判權(quán)制約偵查權(quán)和起訴權(quán)的功能，“審判作為流水作業(yè)的后續(xù)工序只是為了給偵查活動加蓋合法的印章”，法院裁判結(jié)果依賴并受制于偵查結(jié)論，以至于“真正決定中國犯罪嫌疑人和被告人命運的程序不是審判，而是偵查”。職務(wù)犯罪偵查更是如此，由于檢察機關(guān)掌握對涉嫌職務(wù)犯罪法官立案偵查的權(quán)力，這成為懸在法官頭上的達摩克利斯之劍，為防止檢察官的職業(yè)性報復(fù)，法官對檢察機關(guān)偵查的職務(wù)犯罪案件多給予關(guān)注和照顧，即便證據(jù)存在瑕疵，也會“睜一只眼、閉一只眼”，在這種狀態(tài)下，偵查結(jié)論對判決結(jié)果的影響力盡可想象。

隨著《律師法》和《刑事訴訟法》的修改，偵查階段律師辯護人身份的確立，律師的辯護權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、會見不被監(jiān)聽權(quán)等訴訟權(quán)利不斷強化，辯護權(quán)監(jiān)督、制約偵查權(quán)已成現(xiàn)實。現(xiàn)在又實行以審判為中心的訴訟制度，偵查機關(guān)搜集的證據(jù)都要經(jīng)過庭審公開呈現(xiàn)并接受多方質(zhì)疑，通過訴訟各方的舉證、質(zhì)證，最后由法官認(rèn)定證據(jù)的證明能力和證明力，并對案件證據(jù)體系是否達到證明標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。由于刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定模糊籠統(tǒng)、不夠精細(xì)，對其理解和適用存在不少爭議，加上多數(shù)案件的證據(jù)比較單一，說明職務(wù)犯罪案件的認(rèn)定難度本來就大，而現(xiàn)在要求庭審在認(rèn)定證據(jù)和查明事實中發(fā)揮實質(zhì)性決定作用，實現(xiàn)審判是對偵查活動的終極審查、驗收和評判，如果偵查證據(jù)鏈不牢固，審判證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格化將弱化偵查結(jié)論對判決結(jié)果的影響力，這勢必要求偵查取證標(biāo)準(zhǔn)更高、取證程序更嚴(yán)，確保偵查的案件事實和證據(jù)經(jīng)得起庭審調(diào)查、質(zhì)證和辯論的檢驗，從源頭上確保案件裁判的質(zhì)量。

三、以審判為中心改革下職務(wù)犯罪偵查的因應(yīng)之策

隨著以審判為中心訴訟制度改革的推進和完善，強調(diào)審判對偵查的制約，偵查須為審判的順利開展做好基礎(chǔ)工作，從源頭上確保收集的證據(jù)材料經(jīng)得起庭審的檢驗，通過審判的程序公正實現(xiàn)案件結(jié)果的實體公正，這將使職務(wù)犯罪偵查面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)和發(fā)展契機。在當(dāng)前高壓反腐和深化司法改革的背景下，如何規(guī)范高效地進行職務(wù)犯罪偵查，既要保證偵查的順利進行，更要實現(xiàn)對偵查權(quán)的有效制約，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個方面有所作為。

(一)職務(wù)犯罪偵查機制的調(diào)整和完善

1.革新傳統(tǒng)職務(wù)犯罪偵查模式。職務(wù)犯罪偵查模式是在職務(wù)犯罪偵查實踐中，在立法精神和偵查理念的指導(dǎo)下，通過對偵查程序和偵查行為的規(guī)律性認(rèn)知、概括和抽象出來的類型和樣式。從供與證關(guān)系來講，偵查模式可分為“由供到證”和“由證到供”兩種。我國現(xiàn)行的偵查模式，既有職權(quán)主義的特點，也包括當(dāng)事人主義的特點，但是以職權(quán)主義的特點為主。長期以來，基于“國家本位”、“權(quán)力本位”等觀念和重實體輕程序、重口供輕證據(jù)、重打擊輕保護等傳統(tǒng)訴訟思想的影響和引導(dǎo)，職務(wù)犯罪偵查很大程度上仍然是國家偵查權(quán)力的秘密性運作程序，采取單向的“由供到證”辦案模式，偵查人員在經(jīng)過初查掌握一定犯罪線索后，立即接觸并訊問犯罪嫌疑人，然后再以口供為基礎(chǔ)和依據(jù)收集其他證據(jù)，如果其他證據(jù)與口供有出入，就繼續(xù)訊問以達到供證一致。概言之，這種模式下“整個偵查活動的重點就是訊問犯罪嫌疑人獲取口供，整個偵查活動都圍繞犯罪嫌疑人口供這一中心來進行”。

當(dāng)然，從實踐看，如果程序合法、口供屬實，這種偵查模式的辦案效果會又快又好。以受賄犯罪為例，大多數(shù)受賄行為發(fā)生在隱秘性場所，受賄事實沒有第三人知情或者書證記載，而且受賄錢款被用于個人揮霍。如果偵查人員直接突破口供，就可順藤摸瓜發(fā)現(xiàn)和收集其它關(guān)聯(lián)證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈。但言詞證據(jù)的證明力小于實物證據(jù)，且具有虛假性、易變性和不穩(wěn)定性，容易受到反駁或者推翻。如果犯罪嫌疑人據(jù)供或者供述不到位，偵查人員就無法查清案件事實，在“由供到證”偵查模式的引導(dǎo)下，偵查人員就可能刑訊逼供或者采取變相刑訊逼供手段，極有可能引發(fā)冤假錯案。此外，即便是合法獲取的口供，由于口供的穩(wěn)定性差，有時也使偵查人員“難以有效應(yīng)對犯罪嫌疑人翻供和庭審中的嚴(yán)苛質(zhì)詢”。

在以審判為中心訴訟制度改革下，這種“由供到證”和“無供不決”的傳統(tǒng)偵查模式將會失去其應(yīng)有的效應(yīng)。因而，檢察機關(guān)要革新傳統(tǒng)的偵查模式，以證據(jù)確立事實，以證據(jù)認(rèn)定犯罪，注重偵查辦案的證據(jù)性、合法性和規(guī)范性，實現(xiàn)由“以供求證”模式向“以證求供”、“供證結(jié)合”模式的轉(zhuǎn)變。一是全面客觀收集證據(jù)。從迷信口供、圍繞口供收集其他證據(jù)的方式中解脫出來，細(xì)致完整和嚴(yán)格依法收集、固定、運用相關(guān)犯罪證據(jù)，既要注重收集有罪、罪重證據(jù)，也要遵照檢察官客觀義務(wù)的要求，積極主動收集無罪、罪輕證據(jù)，更要提升再生證據(jù)、間接證據(jù)的偵查價值，構(gòu)建以直接證據(jù)為中心、以間接證據(jù)為鏈條的證據(jù)體系，有效應(yīng)對庭審可能出現(xiàn)的證據(jù)動態(tài)變化。二是通過多種措施獲取證據(jù)。改變以往等口供突破后跟進偵查措施的做法，靈活采用調(diào)查取證、突擊審訊、搜查、追贓等偵查手段同步進行的方式，綜合運用情報信息、技術(shù)手段、隱匿身份偵查等措施多渠道、立體式獲取證據(jù)。三是重視對書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)等客觀性證據(jù)的收集。所謂“客觀性證據(jù)是指以人以外之物為證據(jù)內(nèi)容載體的證據(jù)”，正如何家弘教授所指出，“在所有的職務(wù)犯罪案件中都一定存在這樣或那樣的物證……只是偵查人員因為主觀或客觀的原因而沒有能夠發(fā)現(xiàn)物證或者發(fā)現(xiàn)的物品已經(jīng)不具有證明價值而已”，這里所說的物證是廣義的“物證”概念，和客觀性證據(jù)差不多。因此，要改變以口供為先的證據(jù)收集和運用思路，強化客觀性證據(jù)在職務(wù)犯罪案件中的偵查運用，引導(dǎo)偵查方式的轉(zhuǎn)型升級。

2.依托“大數(shù)據(jù)”技術(shù)開展精細(xì)化初查。面對職務(wù)犯罪的復(fù)雜情況和新特點,檢察機關(guān)在長期的辦案實踐中逐步形成了初查制度?！俺醪榧仁菍Π讣€索的篩選和過濾，更是對有價值的案件線索的深化和發(fā)展，是偵查人員對案件線索在認(rèn)識上去粗取精、去偽存真，由此及彼、由表及里，最后認(rèn)清本質(zhì)即問題的性質(zhì)，實現(xiàn)認(rèn)識飛躍的過程。”也就是說，初查就是在是否有犯罪事實或者犯罪嫌疑人問題上，由原先不明確到明確，從而決定是否立案偵查的過程。新刑訴法增強了控辯雙方的對抗性，但也增加了查辦職務(wù)犯罪案件的難度和強度，這要求偵查人員亟須轉(zhuǎn)變辦案模式，將辦案的重心前移到初查階段。強化初查工作，要達到兩個目標(biāo)：一是情報信息是偵查工作的基礎(chǔ)，要在初查階段盡可能全面收集掌握被調(diào)查對象及涉案行業(yè)的信息，形成信息優(yōu)勢；二是盡量在初查階段獲取被調(diào)查人涉嫌犯罪的證據(jù)，順利實現(xiàn)從外圍偵破案件的效果，形成“用證據(jù)促供述”的氛圍。從目前實踐看，檢察機關(guān)都很重視偵查信息平臺建設(shè)，有的已建立與公安、工商、銀行、稅務(wù)、交通、財政、通信、審計等政府工作部門相聯(lián)通的信息工作平臺，并完善與各級檢察機關(guān)的信息共享機制，充分利用信息網(wǎng)絡(luò)資源開展初查工作，以信息化的手段提升初查能力。

隨著移動互聯(lián)、社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)、智慧城市等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用蓬勃發(fā)展，人類社會正從IT時代步入DT(Data Technology)時代。業(yè)界將大數(shù)據(jù)的特點歸納為四個“V”—Volume(大量)、Vvelocity(高速)、Variety(多樣)、Veracity(精確)。大數(shù)據(jù)中有用的信息被湮沒在大量數(shù)據(jù)中，要獲取有價值的數(shù)據(jù)就要利用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行信息加工處理。伴隨大數(shù)據(jù)技術(shù)在各行各業(yè)的深度應(yīng)用，也給職務(wù)犯罪初查帶來很大變化。根據(jù)“物質(zhì)痕跡”原理，行為必然留有一定物質(zhì)痕跡，但在信息時代，物質(zhì)痕跡越來越少，而信息痕跡越來越多，“與物質(zhì)痕跡相比，信息痕跡更難以被銷毀和滅失，大量信息不為當(dāng)事人自己所控制，而是存儲于第三方”。因此，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)，可采取多層次、多渠道的途徑獲取存在于社會各個領(lǐng)域的信息資料，通過對情報信息進行組合分析和深入挖掘，從而輔助偵查人員快速確定初查重點，大力提升辦案效率與效果。

在以審判為中心訴訟制度改革下，初查工作必須突破粗放式經(jīng)營瓶頸，發(fā)揮信息引導(dǎo)初查、服務(wù)初查的功能，大數(shù)據(jù)應(yīng)用將為我們開辟更為豐富、多元的初查方法、初查方式。檢察機關(guān)要積極利用大數(shù)據(jù)中的海量數(shù)據(jù), 完善涉案公共信息查詢平臺，推動職務(wù)犯罪初查信息情報庫建設(shè)，在職務(wù)犯罪線索的發(fā)現(xiàn)、情報的獲取、職務(wù)犯罪形勢的分析等方面提高效率。在具體辦案中，偵查人員及時收集整理大量的戶籍、房產(chǎn)、車輛、存取款、交通、住宿、出入境、通訊、醫(yī)療、房屋租賃、水電暖繳費、消費、中介、重大事項申報、公共資源、執(zhí)法部門、網(wǎng)絡(luò)輿論、舉報、關(guān)聯(lián)案件調(diào)查等數(shù)據(jù)信息，圍繞“人”和“事”兩條主線，運用大數(shù)據(jù)技術(shù)，對收集的數(shù)據(jù)信息進行碰撞對比，通過科學(xué)的類別處理、分析、整合，查找出被調(diào)查對象的犯罪嫌疑信息，明確信息集中指向的重大犯罪嫌疑對象和事實，提高初查的準(zhǔn)確性和有效性；或者幫助發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪規(guī)律、職務(wù)犯罪多發(fā)易發(fā)領(lǐng)域和行業(yè),為職務(wù)犯罪偵查指揮決策提供專業(yè)和科學(xué)的依據(jù)。

(二)構(gòu)建“平衡+協(xié)作”的新型偵辯關(guān)系

1.傳統(tǒng)偵辯關(guān)系。長期以來，偵查機關(guān)受職權(quán)主義訴訟模式的影響，習(xí)慣于采用單向封閉的職權(quán)主義偵查活動。律師介入偵查后，使偵查環(huán)境從封閉走向半封閉，律師的會見帶給犯罪嫌疑人心理和情緒的些許穩(wěn)定，使偵查人員訊問的效果大為降低，出現(xiàn)犯罪嫌疑人翻供或拒供的情形，另外，實踐中律師教唆犯罪嫌疑人翻供、證人偽造毀滅證據(jù)的情況又時有發(fā)生，一定程度上干擾了偵查人員正常辦案，致使偵查人員認(rèn)為律師的介入會妨礙偵查工作的順利開展，對律師的正當(dāng)行為也懷有顧忌，導(dǎo)致偵查人員對律師隊伍整體產(chǎn)生了偏見。在這種狀態(tài)下，偵查人員和律師之間很難形成完全或真正對抗的狀態(tài)，偵查權(quán)可為辯護權(quán)設(shè)置障礙，但辯護權(quán)對偵查權(quán)的制約幾乎沒有，形成一種部分對抗、單向制約的偵辯關(guān)系。

2.新型偵辯關(guān)系的定位。“刑事訴訟的歷史就是擴大刑事辯護權(quán)的歷史”。為順應(yīng)刑事司法人權(quán)保障的國際潮流，我國2012年《刑事訴訟法》引入了西方對抗式的訴訟元素,使辯護權(quán)制約偵查權(quán)成為現(xiàn)實。目前推行的以審判為中心的訴訟制度變革，要求偵查收集的證據(jù)要經(jīng)過公開呈現(xiàn)并接受質(zhì)疑，強化對偵查權(quán)的制約和限制，也有學(xué)者指出，“以審判為中心的訴訟制度實質(zhì)上是充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師辯護權(quán)的訴訟制度”,進一步凸顯保障辯護權(quán)的重要性。檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門既需要將辯護律師看作“競爭對手”，又需要將辯護律師看作“合作朋友”,從而確保偵查結(jié)果的準(zhǔn)確和公正。因此，偵查人員和律師不是學(xué)理意義上的普通偵辯關(guān)系,也不是訴訟結(jié)構(gòu)上的簡單對抗關(guān)系,而是相互尊重、相互支持、相互監(jiān)督、相互促進的關(guān)系。筆者認(rèn)為，偵查機關(guān)(人員)要轉(zhuǎn)變抵觸辯護的觀念，在新形勢下將偵辯關(guān)系定位為“平衡+協(xié)作”的良性互動關(guān)系，平衡是基礎(chǔ)，協(xié)作是補充，平衡中包含對抗和制約，協(xié)作中包含監(jiān)督與促進。

3.新型偵辯關(guān)系的分層構(gòu)建。具體構(gòu)建應(yīng)包含兩個層面：一是偵辯雙方忠實于各自職權(quán)，互相維護對方的權(quán)利(權(quán)力)，相互尊重支持、相互監(jiān)督制約，形成平衡關(guān)系。雖然目前強化了對辯護權(quán)的保障，但相比于強大的偵查權(quán)，偵辯雙方的訴訟地位不能完全對等，難以形成整體的對抗局面，因此，要追求基本的平衡，即對辯護權(quán)的保障就是對偵查權(quán)的制約，對偵查權(quán)的限制就是對辯護權(quán)的強化，實現(xiàn)偵查權(quán)與辯護權(quán)的動態(tài)平衡。二是偵辯雙方在平衡的基礎(chǔ)上相互促進，在堅持各自原則的前提下尋求互動和互助，形成協(xié)作關(guān)系。我國職務(wù)犯罪偵查人員也是檢察官，按照檢察官客觀義務(wù)即“檢察官為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場上，而應(yīng)站在客觀的立場上進行活動”的要求，檢察官在職務(wù)犯罪偵查中，要全面關(guān)注對犯罪嫌疑人有利和不利的情節(jié)，忠實于案件事實真相，既依法懲治犯罪，又維護腐敗分子的合法權(quán)益。

(三)嘗試建立職務(wù)犯罪偵辯交易制度

1.偵辯交易的概念。偵辯交易是從辯訴交易引申和發(fā)展出來的一個概念。辯訴交易制度是根源于美國且在美國運用最為發(fā)達的一項司法制度，“辯訴交易的本質(zhì)特征是控辯雙方通過互惠的交易行為對自己的實體權(quán)利和程序權(quán)利進行處分”，一般由檢察官和被告人的辯護律師進行協(xié)商達成協(xié)議，通過被告作有罪答辯而使檢察官減少指控罪數(shù)、減輕指控罪名或提出從輕處罰的量刑建議,最終由法院對協(xié)議確認(rèn)并對被告人定罪處刑。正是由于辯訴交易在國外的起訴和審判階段運用取得了很大效果，我國實務(wù)界探索將辯訴交易制度移植至偵查階段，提出了偵辯交易這一概念，并在實踐中予以嘗試。偵辯交易是指偵查機關(guān)以減少涉嫌犯罪數(shù)額，或就輕使用強制措施，或優(yōu)先辦理案件等為條件，與辯護律師進行談判，以保證犯罪嫌疑人作出認(rèn)罪供述，或者在對其他案件偵查中獲得犯罪嫌疑人的合作。

2.職務(wù)犯罪偵辯交易運用的必要性和可行性。由于職務(wù)犯罪的隱蔽性、復(fù)雜性、多樣性特點，職務(wù)犯罪發(fā)現(xiàn)難、獲取證據(jù)難的問題比較突出。對于職務(wù)犯罪來說，沒有直接的受害人或者物證，一般不存在犯罪現(xiàn)場和犯罪痕跡，“職務(wù)犯罪的過程往往只存在行為事實，而不存在行為改變的自然狀況”。因此，職務(wù)犯罪事實的證明主要依靠犯罪嫌疑人的口供、證人的證言及相關(guān)賬目、記錄等文書證據(jù)來印證，在職務(wù)犯罪證據(jù)體系中，物證很少，書證較多，尤其是言詞證據(jù)的地位很突出。而隨著國家人權(quán)司法保障力度的加大和犯罪嫌疑人法律意識的提高，特別是不得強迫自證其罪原則和非法證據(jù)排除規(guī)則進入《刑事訴訟法》后，不少犯罪嫌疑人選擇“不開口”，常常使職務(wù)犯罪偵查陷人僵局，既耗費大量人力物力，又不免造成疲勞審訊、欺騙性審訊以至刑訊逼供等違法行為的發(fā)生。另一方面，我國《刑法》和《刑事訴訟法》都明確規(guī)定了“坦白從寬”，它的本質(zhì)是通過許諾“從寬”的好處，在犯罪嫌疑人求生、求輕的欲望下，促使其產(chǎn)生供述動機，進而交代犯罪事實，這為建立職務(wù)犯罪辯偵交易制度提供了良好的法律基礎(chǔ)。正是在這些情形下，職務(wù)犯罪偵辯交易得以產(chǎn)生，以更有效地取得案件關(guān)鍵證據(jù)，避免增大案件的訴訟風(fēng)險。

3.職務(wù)犯罪偵辯交易的運用原則?？v觀各國，偵辯交易形態(tài)主要包括起源于美國的刑事免責(zé)制度(共同犯罪案件中的偵辯交易)、大多數(shù)國家實行的污點證人制度(身份轉(zhuǎn)換式的偵辯交易)和具有中國特色的坦白從寬制度(訊問中的偵辯交易)。當(dāng)然，偵辯交易也會帶來不少負(fù)面效應(yīng)，比如偵查人員濫用會影響法律的嚴(yán)肅性、滋生腐敗而為某些犯罪嫌疑人開脫罪責(zé)等等，因此，必須對偵辯交易的運行程序和具體操作進行規(guī)范，嚴(yán)格遵循“必要性使用、豁免有限適度、雙方自愿、誠實信用”的運用原則，必須明確偵辯交易的適用范圍、交易結(jié)果的效力，并對偵辯交易給予適當(dāng)監(jiān)督。在我國偵辯交易已經(jīng)有實踐操作，比如，為了及時打擊嚴(yán)重賄賂犯罪，偵查機關(guān)與個別行賄人達成默認(rèn)，可以考慮對行賄人適用免于追究或減輕刑事責(zé)任以換取對受賄人的指證，這對于解決賄賂犯罪偵查和證明難題的作用很大。當(dāng)然，我國在職務(wù)犯罪偵查中明確實行偵辯交易需要一個嘗試的過程，它有賴于立法者、法官、檢察官、律師和社會民眾更新司法觀念，形成統(tǒng)一認(rèn)識，并建立相應(yīng)的體制、機制、制度和措施。

四、結(jié) 語

職務(wù)犯罪偵查作為職務(wù)犯罪案件訴訟程序的初始環(huán)節(jié)，為后續(xù)的起訴、審判程序提供證據(jù)材料和呈現(xiàn)案件事實，可以說，偵查是職務(wù)犯罪案件質(zhì)量的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。以審判為中心的訴訟制度改革意味著庭審成為定罪量刑的決定性階段，必然要求職務(wù)犯罪偵查活動圍繞審判中的事實認(rèn)定要求、法律適用標(biāo)準(zhǔn)來展開，“由‘查明案件真實’向‘證明案件真實’轉(zhuǎn)變”，這對于防冤糾錯、保障人權(quán)具有重要意義，同時，也對職務(wù)犯罪偵查提出了更高的程序要求和更嚴(yán)的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，檢察機關(guān)必須深刻認(rèn)識以審判為中心的訴訟制度改革在當(dāng)前司法改革背景下提出的積極意義，清醒地看到職務(wù)犯罪偵查的難度和復(fù)雜，建立和完善法治反腐環(huán)境下查辦職務(wù)犯罪案件的各項工作機制和制度，既把握改革內(nèi)涵，更積極應(yīng)對挑戰(zhàn)，使職務(wù)犯罪偵查在法律規(guī)范的框架內(nèi)有所新作為、有所新發(fā)展。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

張自超(1979—)，男，甘肅張掖人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑事訴訟法學(xué)博士生，從事刑事訴訟法研究。

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1000-5072(2017)01-0106-08

*本文為第十六屆全國檢察理論研究年會優(yōu)秀論文。