肖姍姍(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院)

未成年人刑事立法的選擇

肖姍姍(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院)

未成年人刑事立法有狹義和廣義之分，狹義的未成年人刑事立法是指“小刑法”，即既包括未成年人犯罪也包括成人犯罪的法律規(guī)范的總稱，在此刑法中，未成年犯罪比照成人犯罪從輕、減輕或免除處罰。廣義的未成年人刑事立法是一種刑事一體化法，它涵蓋了未成年人刑法、未成年人司法程序法、未成年人司法組織法等在內(nèi)，而不僅僅指實體法規(guī)范。就我國當(dāng)前未成年人刑事立法的現(xiàn)狀而言，我國采取的是狹義的未成年人刑事立法模式。隨著未成年犯罪人顯現(xiàn)出的人身危險性和社會危害性激增，我國傳統(tǒng)的未成年人刑事立法受到了嚴(yán)厲批判。本文將從保護處分相結(jié)合的立場出發(fā)，思考如何構(gòu)建廣義的未成年人刑事立法體例。

一、國內(nèi)外未成年人刑事立法體例比較

西方關(guān)于未成年人刑事立法的理論基石有羅馬法關(guān)于“兒童不能預(yù)謀犯罪”的古典學(xué)說和英國衡平法中關(guān)于“國家是兒童最高監(jiān)護人”的原理。中國關(guān)于未成年人刑事立法的歷史沿革主要在于“矜老恤幼”的文化傳統(tǒng)。一般而言，真正現(xiàn)代意義上的未成年人刑事立法是以1899年伊利諾伊州通過的《未成年人法院法》為標(biāo)志。就我國的未成年人刑事立法而言，部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以1984年長寧區(qū)未成年人法庭的建立為標(biāo)志，并提出我國已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義層面的未成年人司法體系。

西方刑法就未成年犯罪人與成年犯罪人給予不同刑事處罰的由來已久，古羅馬的《十二銅表法》第八表第9條就對此已有規(guī)定：“如果成年人于夜間在犁耕的田地上踐踏或收割莊稼，則處以死刑。犯有同樣罪行的少年，則根據(jù)最高審判官的處理，或者給以鞭打，或判處加倍賠償使人遭受的損害。”18世紀(jì)中后期到19世紀(jì)上半期，在古典學(xué)派的主導(dǎo)下，西方各國雖然就刑法對未成年人和成年人的處分有所區(qū)別，但兩者都適用于同一個刑事立法體系。刑事古典學(xué)派的學(xué)者堅持意志自由論，認(rèn)為所有人的行為都是理性的產(chǎn)物，都可以任意地將某種引誘力作為行為的動機或者不作為的動機。未成年人與成年人同是具有自由意志的理性人，都能基于自身的意志而選擇犯罪行為。刑事古典學(xué)派在犯罪論上持客觀立場，認(rèn)為行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)在于其行為的實害性，未成年人的犯罪行為實害性并不一定低于成年人。同時，為了強化刑罰的懲處功效，刑事古典學(xué)派認(rèn)為報應(yīng)的正義性是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，對所有的行為都應(yīng)當(dāng)給予正義的報應(yīng)，未成年人也不例外。之所以對兩者的刑事處分進行區(qū)別對待，原因在于未成年人抵抗外界犯罪引誘的能力要低于成年人。

19世紀(jì)末，隨著實證學(xué)派的興起，刑事立法的研究開始從行為轉(zhuǎn)向行為人，從而導(dǎo)致未成年人刑事立法從成年人刑事立法中分離出來，并逐步形成了一套區(qū)別于成人刑法的規(guī)則來處理未成年人案件。在伊利諾伊州的帶領(lǐng)下，世界各國紛紛將未成年人犯罪的規(guī)定從成人刑法體系中脫離開來，并制定僅將未成年人視為調(diào)整對象的刑事法規(guī)，如1923年德國的《少年法院法》、法國的《未成年人犯罪法》、1934年意大利的《未成年人法院法》、1963年英國的《青少年法》，都是以特殊的未成年人刑事立法模式予以規(guī)定。從這些國家的刑事立法體例來看，他們的未成年人刑事法規(guī)已經(jīng)成為了與普通刑事立法相結(jié)合的產(chǎn)物。他們將具有越軌行為、一般違法行為或犯罪行為的未成年人視為調(diào)整的對象，并形成了刑事一體化的立法體例。未成年人刑事立法獨立于成人刑事立法，且成體系化的緣由與實證學(xué)派的發(fā)展密切相關(guān)。首先，實證學(xué)派持決定論，認(rèn)為人的任何行為都是其人格和所處的環(huán)境相互作用的結(jié)果，包括未成年人在內(nèi)的所有人都不擁有意志的自由，因而未成年人的犯罪行為的選擇并非其理性選擇的結(jié)果，而是受其所處環(huán)境和內(nèi)在人格所決定。其次，實證學(xué)派提出刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險性格，將犯罪研究的重點從行為轉(zhuǎn)向行為人，并將犯罪社會學(xué)與犯罪心理學(xué)融入到未成年人的刑事立法活動中，強調(diào)對未成年犯罪人的教育和感化，注重特殊預(yù)防。同時，在懲處未成年犯罪人時，強調(diào)替代刑的運用，一定程度上而言強調(diào)對罪刑法定原則的超越。近年來，隨著犯罪心理學(xué)、犯罪社會學(xué)的發(fā)展，在極力倡導(dǎo)兒童福利與保護的當(dāng)今國際社會，兒童最大利益原則與優(yōu)先保護未成年人原則成為了未成年人刑事立法活動中的優(yōu)先考量。

中華傳統(tǒng)法律文化對未成年犯罪人采取赦宥的思想理念，對未成年犯罪人的處罰低于成年犯罪人的處罰規(guī)定由來已久。這種赦宥主要體現(xiàn)在赦免、矜宥及審訊方面對幼小群體的特別規(guī)定?！短坡伞返南嚓P(guān)規(guī)定表明當(dāng)時的恤幼制度已經(jīng)具備一定的系統(tǒng)性與規(guī)范性。如《名例律》規(guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖；八十以上十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請；盜及傷人者，亦收贖；余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪不加刑?！比欢?，中國古代的赦宥思想并非像西方一樣認(rèn)為這是未成年人的基本權(quán)利與福利，而是認(rèn)為如此對待未成年人的理由在于統(tǒng)治者的“仁政”，其中包含“恩”與“不忍”。在古代，對犯罪人處以刑罰是由于天威怒，而赦宥僅為君王的恩德。

新中國成立以來，我國的未成年人刑事立法并未獨立成系，而是包含在傳統(tǒng)的刑事立法活動中。與西方國家不同的是，我國的未成年人刑事立法面臨著雙重的任務(wù)：一是要防止法外恣意，限制國家刑罰權(quán)的任意動用；二是要解決風(fēng)險社會背景下未成年人犯罪對社會的影響，重視對社會的保護。我國的未成年人刑事立法散見于，傳統(tǒng)的刑事法律中。在現(xiàn)行《刑法》中，第17條就未成年人的刑事責(zé)任年齡予以規(guī)定，第49條規(guī)定對未成年犯罪人限制適用死刑,第65條規(guī)定未成年犯罪人不構(gòu)成一般累犯。2012年修訂的《刑事訴訟法》中，未成年人刑事案件被納入到特別程序的范圍，專章規(guī)定未成年刑事被告人的權(quán)利，其中包括相關(guān)信息調(diào)查、附條件不起訴、犯罪記錄封存等區(qū)別于成年刑事被告人的內(nèi)容。此外，最高人民法院在1995年和2006年頒發(fā)了兩個司法解釋，分別對1979年《刑法》和1997年《刑法》中與未成年犯罪人的相關(guān)條款進行解釋，確定了未成年人案件“教育為主，懲罰為輔”的原則。同時，我國頒布了屬于未成年法這一范疇的《未成年人保護法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》。

二、我國未成年人刑事立法體例的弊端

從世界各國和地區(qū)來看，未成年人刑事立法活動的模式可以劃分為三種：一為與普通刑法相分離的未成年人刑法，如《日本未成年人法》、《德國未成年人法院法》；二為依附于刑法典，并在其中設(shè)立專門的篇章予以規(guī)定，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》；三為普通刑法典中包含相關(guān)規(guī)范的規(guī)定，如《意大利刑法典》。顯而易見，我國的未成年人刑事立法屬于第三種模式。比較而言，筆者認(rèn)為我國的未成年人刑事立法主要存在以下幾個方面的弊端：

第一，我國未成年人刑事立法具有滯后性。雖然我國先接受和承認(rèn)國際公約所確認(rèn)的司法理念，后通過國內(nèi)法逐漸予以落實，但總體上仍依附于普通刑事立法。我國的未成年人刑事立法在很長一段時間內(nèi)屬于空白，在1985年加入《北京規(guī)則》以后，我國的未成年人刑事立法活動才開始步入軌道。我國于1991年、1999年頒布了《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，但這兩部法律都重在強調(diào)未成年人的犯罪預(yù)防，而對未成年犯罪人的刑事處遇則嚴(yán)格按照刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。相比于其他國家的未成年人刑事立法而言，我國的未成年人刑事立法活動顯得十分粗糙。雖然我國1997年《刑法》至今已經(jīng)歷了九次的修正案頒布，《刑事訴訟法》對未成年犯罪人予以了專章規(guī)定，但頻繁地頒布修正案并不能根本地解決未成年人犯罪問題，反倒會使未成年人的刑法規(guī)范過于雜亂，缺乏體系性，阻卻少年刑事法治的發(fā)展。

第二，缺乏專門的未成年人司法組織法。從組織體系來看，我國未建立未成年人刑事司法機構(gòu)，專門人員配設(shè)方案不科學(xué)。我國未成年人的刑事組織體系依附于普通的刑事司法體系，在體系上缺乏獨立性。雖然現(xiàn)行的法律、司法解釋和規(guī)定都提出未成年人刑事案件的辦理應(yīng)該專門化、人員應(yīng)當(dāng)專業(yè)化，但由于現(xiàn)行的組織體系與人事制度，專門化和專業(yè)化的要求難以實現(xiàn)。從實踐中的情況來看，我國未成年人刑事審判組織的專門化程度、審判人員專業(yè)化程度都不高。據(jù)統(tǒng)計，截至2005年底，全國法院共建有未成年人法庭2 420個，未成年人法官7 233名，未成年人法庭在縣、地兩級行政區(qū)劃上的覆蓋率不到75%。這表明，我國尚有四分之一以上的中、基層法院尚未建立專門化的未成年人刑事審判組織。

第三，未成年人犯罪刑罰制度和行刑制度缺乏獨立性。就刑罰制度方面而言，針對未成年犯罪人，法律規(guī)定除了對其不適用死刑、剝奪政治權(quán)利外，與針對成年犯罪人的刑罰并無太大區(qū)別，而是僅比照成人刑罰從輕、減輕處罰。就行刑制度方面而言，現(xiàn)行法律規(guī)定對未成年犯分別關(guān)押、分別管理的模式，同時配備未成年人管教所、專門學(xué)校等矯治機構(gòu)。但是，基于經(jīng)濟條件和矯治機構(gòu)條件的限制，未成年犯罪人多元化的處遇制度難以落實。

三、未成年人刑事立法體例的選擇

近來，就未成年人犯罪社會危害性嚴(yán)重的特點，有些學(xué)者基于風(fēng)險社會預(yù)防理念提出現(xiàn)代未成年人的辨認(rèn)能力和控制能力大幅度增加的同時應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡的起點，同時也應(yīng)當(dāng)提高未成年人完全刑事責(zé)任年齡上限。然而，筆者認(rèn)為這種觀點在一定程度上體現(xiàn)了“處分”的要求，但這與我國處理未成年人刑事案件“教育為主、懲罰為輔和特殊保護”的基本原則背道而馳。這項基本原則也可以說是指導(dǎo)未成年人刑事立法的一項刑事政策，它與未成年人犯罪的因素、犯罪現(xiàn)狀、社會發(fā)展和社會需要緊密相關(guān)，同時也指導(dǎo)著未成年人犯罪防控措施。目前，我國應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際，在未成年人刑事立法中，充分貫徹保護與處分的結(jié)合，做到剛?cè)岵?/p>

有學(xué)者提出，雖然將未成年人刑事立法獨立成系是國際發(fā)展趨勢所在，也是我國司法制度發(fā)展的理想狀態(tài)，但是現(xiàn)階段只能在現(xiàn)有的刑法典中就未成年人的刑事犯罪予以專章規(guī)定。筆者認(rèn)為這種觀點雖有一定的可取性，但并不能及時有效地應(yīng)對我國的未成年人犯罪趨勢，我國應(yīng)當(dāng)制定專門的未成年人刑法典，將其作為規(guī)范的系統(tǒng)化，將少年刑事立法獨立成例，既能指導(dǎo)少年刑事司法，又能約束少年刑事司法。

首先，就刑事實體法而言，應(yīng)當(dāng)對未成年人刑法所規(guī)制的對象和行為進行調(diào)整，體現(xiàn)其與其他法律的不同性質(zhì)，強調(diào)其特有的目的任務(wù)與保護對象，落實其行為規(guī)制機能與法益保護機能。就少年刑法的適用對象而言，應(yīng)當(dāng)將廣義層面的未成年犯罪人納入調(diào)整的范疇，即包括越軌未成年人、違法未成年人和犯罪未成年人。刑法規(guī)范的明確性要求在刑事立法活動中明確犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在少年刑法中應(yīng)當(dāng)對未成年人的犯罪行為予以明確規(guī)定，即未成年人的不良行為、違法行為與犯罪行為都屬于未成年人刑法范疇的犯罪行為。此處的未成年人應(yīng)當(dāng)包括十八周歲以下所有的未成年人。當(dāng)然，承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照1997年《刑法》中關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。但是，應(yīng)當(dāng)注意從保護的立場出發(fā)，明文規(guī)定未成年人的非監(jiān)禁刑制度，主要可以引入社區(qū)服務(wù)刑、家庭監(jiān)禁、刑事和解和易科制度，將未成年犯罪人的非監(jiān)禁刑多元化。

其次，就刑事司法程序法而言，向司法福利轉(zhuǎn)化，納入司法外處遇制度。司法外處遇制度即“轉(zhuǎn)向”制度，其所適用的對象主要為輕微觸法的少年罪犯，它一般發(fā)生在正式審判前的“預(yù)審”階段，也可以再審判之后適用。除了實施轉(zhuǎn)處遇制度外，勞動賠償令社區(qū)服務(wù)令、家長監(jiān)管令、保護觀察令、限制進入令等非監(jiān)禁處置措施也可以通過司法機關(guān)得以運用，旨在擴大未成人犯罪案件中的不起訴權(quán)。除此之外，應(yīng)當(dāng)重視社會幫教在未成年人司法中的作用，因為社會幫教既是行刑社會化改革的必然要求，也是未成年人司法現(xiàn)狀的必然要求。

再次，就刑事司法組織法而言，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專門化的審判組織與專業(yè)化的隊伍?？v觀世界其他國家，大多數(shù)法律制度健全的國家和地區(qū)都設(shè)有專門未成年人法院，對審判組織人員也有專業(yè)化的要求，如日本采用家庭法院的模式負(fù)責(zé)未成年人刑事案件，在法官參與的同時，設(shè)置家庭法院調(diào)查官；臺灣地區(qū)強調(diào)在未成年人審判組織中吸納專業(yè)人士參加審判，包括專業(yè)未成年人法官、未成年人調(diào)查官、未成年人保護官、心理測驗員、心理輔導(dǎo)員及佐理員等。對此，我國可以借鑒域外的成熟經(jīng)驗，在不同區(qū)域、不同經(jīng)濟發(fā)展中心根據(jù)具體情況建立不同的未成年人審判機構(gòu)。大致而言，在我國可根據(jù)各地區(qū)經(jīng)濟條件、法治環(huán)境的不同，分別設(shè)立未成年人法院、未成年人審判庭、未成年人合議庭或未成年人獨任審判員。專業(yè)人員在對未成年人犯罪案件進行審判時，需注重實質(zhì)的評價與目的論解釋的正當(dāng)性問題，同時也需考慮公共福祉等問題，因此其專業(yè)素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)過硬。這就要求未成年人法庭的審判人員在具備必要的法律知識和司法能力以外，還應(yīng)當(dāng)具備未成年人心理學(xué)、生理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)等方面的專業(yè)知識。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

[基金項目] 國家自然科學(xué)基金項目《企業(yè)信息系統(tǒng)實施對員工工作績效的影響機制研究》(批準(zhǔn)號：71271102)； 教育部人文社會科學(xué)青年基金項目《我國企業(yè)海外技術(shù)并購、認(rèn)知距離與技術(shù)能力提升：路徑與機制》(批準(zhǔn)號：13YJC630135)。

中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新教育計劃項目《未成年人犯罪防控機制研究》(項目編號：2015BZ0701)。

2016-05-04

王 瑋(1967—)，女，山東淄博人，暨南大學(xué)管理學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向為IT與組織行為、管理信息系統(tǒng)與電子商務(wù)； 宋寶香(1979—)，女，山東濰坊人，南京中醫(yī)藥大學(xué)經(jīng)貿(mào)管理學(xué)院副教授，主要研究方向為技術(shù)創(chuàng)新管理、信息系統(tǒng)管理研究。