賈希凌+錢如錦

摘 要：我國司法實踐中對于違反勤勉義務(wù)的獨立董事多課以行政處罰，獨立董事提出的“不知悉且未參與”或“信賴專業(yè)機構(gòu)出具的報告”等諸多申辯理由均未被證監(jiān)會采納。通過考察獨立董事的特殊性，合理信賴與專業(yè)知識的偏好使其承擔(dān)與執(zhí)行董事不同的勤勉義務(wù)。賦予獨立董事合理信賴權(quán)，并引入商業(yè)判斷規(guī)則，可為獨立董事行政責(zé)任的豁免提供可能。

關(guān) 鍵 詞：獨立董事；行政處罰；合理信賴；商業(yè)判斷規(guī)則

中圖分類號：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）10-0114-08

2001年證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中提出“上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度”，并規(guī)定了獨立董事的任職資格、權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。同年，證監(jiān)會就“鄭百文虛假陳述事件”作出行政處罰決定，對時任鄭百文獨立董事的陸家豪處以10萬元罰款，這成為我國第一個獨立董事問責(zé)案。時隔14年，最高人民法院通報了“2015年度十大經(jīng)濟行政典型案例”之“周可添、魏志達(dá)、陳鳳嬌、何祥訴中國證券監(jiān)督委員會行政處罰案”，再次將獨立董事的法律責(zé)任引入公眾的視野。雖然在一審、二審法院都駁回了周可添等人的全部訴訟請求，但與陸家豪案不同，本案法院對案件進(jìn)行了實體審理，并認(rèn)定四名原告未能勤勉盡責(zé)，應(yīng)對鴻基公司信息披露的違法行為承擔(dān)責(zé)任。那么，什么是獨立董事的勤勉義務(wù)，①又該如何認(rèn)定其法律責(zé)任。縱觀我國立法，并沒有將獨立董事與其他董事的法律責(zé)任加以區(qū)分。但學(xué)界多主張應(yīng)將兩者區(qū)別對待，并提出構(gòu)建獨立董事法律責(zé)任限免機制，如建立獨立董事責(zé)任保險、限定獨立董事賠償數(shù)額、引入商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)等。不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對獨立董事法律責(zé)任及限免的討論大多集中于民事責(zé)任，涉及行政責(zé)任和刑事責(zé)任的較少。但司法實踐中對違法的獨立董事則多課以行政處罰。

本文以證監(jiān)會2012-2016年涉及獨立董事的37份行政處罰決定書為視角，著重分析獨立董事的申辯理由及證監(jiān)會的認(rèn)定結(jié)果，并探討?yīng)毩⒍碌那诿懔x務(wù)及判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而提出豁免獨立董事行政責(zé)任的可能路徑。

一、我國獨立董事行政責(zé)任的實證考察

目前，我國獨立董事的履職行為主要受證監(jiān)會的監(jiān)管，其行政責(zé)任的承擔(dān)具體表現(xiàn)為證監(jiān)會的行政處罰決定。根據(jù)證監(jiān)會公布的行政處罰決定書，自2012年—2016年期間，涉及獨立董事的處罰決定書共有37份，累計先后處罰獨立董事120人。

（一）法律責(zé)任的認(rèn)定

從行政處罰的違法情形來看，每個案件都源于信息披露違法，其中，有4個案件同時涉及“以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”。具體包括以下幾種情形：一是未及時披露重大事件，如重要合同、重大訴訟事項、持股最多的前十名股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司停產(chǎn)；二是定期報告存在虛假陳述、重大遺漏，如未披露關(guān)聯(lián)交易、虛增收入和利潤、虛假披露主營業(yè)務(wù)情況；三是《招股說明書》等IPO申請文件中相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載，虛增資產(chǎn)或營業(yè)收入等。其中，獨立董事受處罰的情形主要是后兩種，就未及時披露重大事件而言，僅有當(dāng)涉及公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范時，才認(rèn)定獨立董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。①一般情況下，并沒有將獨立董事納入未及時披露重大事件的“其他直接人員”。②據(jù)此，受處罰的獨立董事主要的行為形式是參與董事會，審議并簽字通過有關(guān)董事會決議事項，包括半年度報告、年度報告等定期報告以及《招股說明書》等。獨立董事的簽名，即為書面確認(rèn)意見，故應(yīng)對所披露信息的真實性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)，若這些信息存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，其應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。這是證監(jiān)會在認(rèn)定獨立董事行政責(zé)任時的推演邏輯。

在案件調(diào)查中，有的獨立董事提出了申辯意見，以證明自己已經(jīng)履行了勤勉盡責(zé)的義務(wù)。據(jù)統(tǒng)計，共有22個案件、78名董事提出了申辯，其中，認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任或不應(yīng)予以行政處罰的有3個案件，認(rèn)為應(yīng)從輕、減輕或免除處罰的，有15個案件，其他形式如請求警告處理、撤銷處罰、酌情考慮等共有4個案件。可以看到，獨立董事依據(jù)申辯理由“勤勉盡責(zé)”提出的請求并非都是無須承擔(dān)法律責(zé)任，大多是從輕、減輕或免除處罰。然而，義務(wù)是責(zé)任的前提，只有行為人違反了義務(wù)，才應(yīng)要求其承擔(dān)法律責(zé)任。不論是從輕、減輕還是免除處罰，其邏輯前提都是應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，而之所以會受到行政處罰是因為其行為違法承擔(dān)法律責(zé)任?？梢娪械莫毩⒍聦τ谇诿懔x務(wù)、行政責(zé)任、行政處罰之間的關(guān)系并不明確，這或許有對法律理解不到位的原因，但也應(yīng)承認(rèn)這與我國立法上沒有明確獨立董事的勤勉義務(wù)和法律責(zé)任的認(rèn)定有關(guān)。

（二）申辯理由的分析

雖然過半數(shù)的涉案獨立董事提出了申辯理由，但從行政處罰決定書來看，所有的申辯理由都未被證監(jiān)會采納。③具體來看，主要有以下幾種申辯理由：

⒈不知悉且未參與。當(dāng)公司被指出存在信息披露違法時，大多數(shù)董事的第一反應(yīng)便是“不知悉且未參與”。證監(jiān)會認(rèn)為，雖然“參與”或“知悉”涉案違法事項的直接人員是信息披露違法案打擊的重點，但是那些未“參與”、不“知悉”相關(guān)事項卻未盡監(jiān)督義務(wù)、未能勤勉盡責(zé)的責(zé)任人員依然負(fù)有不可推卸的責(zé)任，“對違法行為不知情、無法預(yù)見、沒有參與不是當(dāng)然的免責(zé)理由”。①“不知悉且未參與”通常會有兩種可能：一是董事勤勉盡責(zé)后仍然無法知悉；二是董事沒有履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)，而難以發(fā)現(xiàn)。因此，“不知悉且未參與”并不能當(dāng)然免責(zé)，判斷獨立董事是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵，是考察其是否勤勉盡責(zé)。

⒉公司故意隱瞞，未提供有關(guān)資料。獨立董事不參與公司日常的經(jīng)營管理，一般只有在召開董事會會議時才會參與，因此，對公司情況的了解很大程度上要依靠公司提供的有關(guān)資料，若沒有這些資料的支撐，有關(guān)報告中的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，很多是較難發(fā)現(xiàn)的。在案件調(diào)查過程中，有近30名涉案董事提出“公司在信息披露方面的違法行為被故意隱瞞，其無法發(fā)現(xiàn)”②或“公司未向其提供相關(guān)材料和信息，無法發(fā)現(xiàn)定期報告中的異常情況”。③對此，證監(jiān)會在行政處罰決定書中通常沒有作出具體的解釋，而是蓋之以“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明獨立董事忠實、勤勉地履行了職責(zé)”。④也就是說，需要獨立董事證明即使其勤勉盡責(zé)也仍未收到公司提供違法行為的有關(guān)資料。然而，對于未發(fā)生事實的舉證非常困難。

⒊信賴專業(yè)機構(gòu)出具的報告。就獨立董事所具有的專業(yè)知識而言，通常可以分為兩種情形：一是獨立董事不具有財務(wù)、會計等專業(yè)知識，其作出的相關(guān)判斷系依賴于會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)出具的專業(yè)意見；二是獨立董事本身是財務(wù)專業(yè)人士，有的還是公司審計委員會的成員，但其也以“根據(jù)會計師事務(wù)所的專業(yè)審計結(jié)果”為申辯理由。雖然證監(jiān)會對兩種申辯理由均未予采納，但其判斷理由并不完全相同。在第一種情形下，證監(jiān)會認(rèn)為，上市公司董事、高級管理人員對于公司事務(wù)的內(nèi)部控制與外部的監(jiān)督和審計一樣，均屬于上市公司合法運作、公開透明的基本保障，兩者是相輔相成、互相促進(jìn)的，但是不能相互取代，⑤而且董事“還應(yīng)當(dāng)對提供給中介機構(gòu)進(jìn)行審計的上市公司相關(guān)財務(wù)報表的真實、準(zhǔn)確和完整性負(fù)責(zé)”。⑥在第二種情形下，證監(jiān)會認(rèn)為，作為專業(yè)人士應(yīng)當(dāng)對公司有關(guān)違法的財務(wù)信息予以特別關(guān)注。最為典型的是紫光古漢集團(tuán)股份有限公司一案，該案的獨立董事是湖南大學(xué)商學(xué)院教授，具有良好的會計專業(yè)背景，即使其對公司具體的經(jīng)營情況可能并不清楚，但作為專業(yè)人士應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司是否財務(wù)造假，尤其是2005年年度報告中審計意見存在保留段。⑦

⒋已經(jīng)盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)。這幾乎是每一位獨立董事都會提出的申辯理由。具體的證明依據(jù)，形式多樣如參加股東大會和董事會會議，并提出了專業(yè)意見；⑧在日常履職中實施了多項措施，要求公司規(guī)范經(jīng)營、防范風(fēng)險；⑨主動過問公司事務(wù)，并提出建議；⑩多次質(zhì)疑公司業(yè)績，就本案外的有關(guān)問題進(jìn)行過調(diào)研。①可以看到，這些行為主要反映的是獨立董事的日常表現(xiàn)，并沒有正面陳述公司的違法的行為。證監(jiān)會通常認(rèn)定獨立董事所稱的盡責(zé)行為與違法的董事會決議事項無關(guān)，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明其已勤勉盡責(zé)。②

（三）處罰形式的考量

依據(jù)我國《證券法》的相關(guān)規(guī)定，公司信息披露違法，對直接負(fù)責(zé)人下屬的主管人員和其他的直接責(zé)任人員給予警告，并且處以3萬元以上30萬元以下的罰款。在37份證監(jiān)會的行政處罰中，共分為兩種形式：一是單獨處以警告的，共涉及10個案件、21名獨立董事；二是警告并處罰款的，罰款金額有3萬元、5萬元、8萬元、10萬元、20萬元、30萬元等，其中罰款3萬元最多，約占半數(shù)。有學(xué)者統(tǒng)計，在2001—2007年間的36個行政處罰案件中，獨立董事被處罰的金額最高為5萬元，最低為3萬元。[1]即使考慮到違法性質(zhì)、涉案金額等因素，似乎也能在一定程度上得出獨立董事的處罰金額有增加的趨勢。

從處罰結(jié)果來看，對獨立董事的處罰通常是同一案件處罰決定中的最低檔或其前一檔。在同一案件中，對于衡量具體責(zé)任人員的責(zé)任大小，證監(jiān)會均對每個責(zé)任人的行為與違法行為之間的因果關(guān)系進(jìn)行分析、認(rèn)定，重點審查以下幾個方面：一是各責(zé)任人在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用；二是知情程度和態(tài)度；三是職務(wù)、具體職責(zé)及履行職責(zé)情況；四是專業(yè)背景。[2]從中不難得出，同一案件中獨立董事的責(zé)任往往相對較小。證監(jiān)會也在許多具體案件中明確表示了區(qū)分不同情況，對獨立董事也進(jìn)行了從輕處理。從獨立董事和其他董事的比較來看，除獨立董事外，所有處罰決定書均未明確指出其他董事是否為執(zhí)行董事或內(nèi)部董事，因而較難準(zhǔn)確地判斷在司法實踐中是否有區(qū)分處罰。不過，對于認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員的董事和獨立董事，在同等違法情況下，受到的處罰是相同的。

二、獨立董事的勤勉義務(wù)及判斷標(biāo)準(zhǔn)

義務(wù)是責(zé)任的前提，沒有義務(wù)就沒有責(zé)任。獨立董事的勤勉義務(wù)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)將直接影響到行政責(zé)任的界定與承擔(dān)。

（一）董事的勤勉義務(wù)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)

勤勉義務(wù)在各國公司法中的表述不盡相同，美國稱之為“注意義務(wù)”，英聯(lián)邦國家則稱之為“注意、技能及勤勉義務(wù)”，而大陸法系國家通常稱之為“善良管理人的注意義務(wù)（善管義務(wù)）”，但是，表述差異的背后蘊含著共同的實質(zhì)即對盡職盡力的要求。[3]其中，美國法中勤勉義務(wù)的定義最具代表性，如其《示范商業(yè)公司法》第8.30條規(guī)定：⑴董事會的每位成員在履行董事義務(wù)時，應(yīng)本著（a）誠信；（b）以合理相信符合公司最佳利益的方式行為；（c）董事會或董事會委員會的成員在知悉與履行決策功能有關(guān)的信息時、或在履行監(jiān)督功能而施加注意時，應(yīng)盡到一個處于相同位置的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)有的合理注意。③我國學(xué)者在明確勤勉義務(wù)的概念時也多參考這一定義，但因勤勉義務(wù)的義務(wù)主體為董事，本質(zhì)上屬于一種道德要求，并且人們對勤勉的理解在不同的語境中是不同的，勤勉的標(biāo)準(zhǔn)在不同法律體系下也會存在差異。[4]目前，學(xué)界普遍認(rèn)可的是主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，董事的行為必須根據(jù)其個人的技能、能力和經(jīng)驗來判斷；另一方面，董事的行為是否適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)與其所處相同或相似情況的“合理人”作為客觀的標(biāo)準(zhǔn)加以評斷。[5]具體而言，對董事是否履行勤勉義務(wù)的判斷需要綜合考量多種因素：董事個人的學(xué)識、技能，公司的性質(zhì)、規(guī)模、內(nèi)部分工，董事所掌控的信息，應(yīng)急事件的處理能力等。

（二）獨立董事特殊性對勤勉義務(wù)認(rèn)定的影響

獨立董事其本質(zhì)也是董事，對公司當(dāng)然具有勤勉義務(wù)，但其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其他董事同樣的勤勉義務(wù)，在學(xué)界尚有爭議，這需要考察獨立董事的特殊性。筆者認(rèn)為，獨立董事有以下特殊性：

⒈信息不對稱。獨立董事的核心在于其“獨立性”：來源于公司的外部；不在公司擔(dān)任除獨立董事之外的其余職務(wù)，與公司及公司的主要股東之間沒有可能妨礙其進(jìn)行獨立的客觀判斷的關(guān)系；不參與公司的日常經(jīng)營管理，履職的主要方式是參與公司的董事會和對特定事件發(fā)表獨立意見。因此，獨立董事的知情權(quán)本身就存在先天障礙。通常情況下，獨立董事作出的判斷是通過公司的內(nèi)部董事或高級管理人員提供的二手信息。為了加強獨立董事的知情權(quán)，各國立法都要求公司提供必要的保證。如我國證監(jiān)會要求，凡是需要經(jīng)董事會決策的事項，必須按法定時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料，若獨立董事認(rèn)為資料不充分的，可要求公司補充。然而，這在實踐中并非易事。公司若故意隱瞞，不提供或提供虛假的信息，獨立董事往往難以發(fā)現(xiàn)。又如，獨立董事依法可以聘請外部中介機構(gòu)對存有疑問的財務(wù)報告出具相關(guān)意見且由公司承擔(dān)有關(guān)費用，但目前公司并沒有設(shè)立專門資金，也少有獨立董事愿意自己預(yù)付這筆錢，所以獨立董事往往只有當(dāng)公司管理層承諾支付費用后才去聘請中介機構(gòu)。這似乎存在一個邏輯悖論，即獨立董事懷疑公司，卻要公司付錢去證明其懷疑是否正確，實施效果可想而知。

⒉公司參與程度較低。一方面，獨立董事一般只出現(xiàn)在公司董事會會議期間，而董事會召開的頻率并不高，時間也不長，往往只能就一些特定的事項展開討論，難以涉及更多的公司經(jīng)營管理事項。另一方面，多數(shù)擔(dān)任獨立董事的人員其獨立董事的身份僅僅是一份兼職，投入的時間和精力并不多。雖然《上市公司獨立董事履職指引》中要求“獨立董事每年為所任職上市公司有效工作的時間原則上不少于15個工作日”，“每年到上市公司工作的現(xiàn)場工作時間原則上不應(yīng)少于10個工作日”，但是相較于執(zhí)行董事而言，這樣的工作時間可謂少之又少。

⒊專業(yè)知識差異較大。公司之所以選任獨立董事，往往是因其不同于執(zhí)行董事的影響力和專業(yè)知識，但要同時找到一個既懂行業(yè)又懂管理的獨立董事比較困難。[6]公司在選任獨立董事時通常會考慮其所擁有的獨特的知識結(jié)構(gòu)和相關(guān)的專業(yè)背景，如財務(wù)專業(yè)、法律專業(yè)或其他相關(guān)行業(yè)知識，而不要求全才型的獨立董事。因此，獨立董事之間所具有的專業(yè)知識往往差異較大。因為義務(wù)常常與知識、能力和背景相聯(lián)系，[7]在判斷獨立董事的勤勉義務(wù)時，不僅需要將其與執(zhí)行董事相區(qū)分，也需要對不同的獨立董事區(qū)分處理。如在公司財務(wù)報表作假的情況下，具有財務(wù)、會計專業(yè)知識的獨立董事應(yīng)比執(zhí)行董事有更高的警惕、注意，對于僅具有公司戰(zhàn)略管理知識或法律知識的獨立董事而言，其應(yīng)當(dāng)比具有財務(wù)會計專業(yè)知識的獨立董事承擔(dān)更輕的勤勉義務(wù)。

（三）對勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的修正

基于對獨立董事特殊性的分析，囿于信息掌控較弱、公司參與程度較低和專業(yè)知識差異性較大，在判斷獨立董事的勤勉義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于執(zhí)行董事。

⒈合理信賴。通常情況下，董事有權(quán)合理信賴公司管理層適當(dāng)履行職責(zé)及公司和中介機構(gòu)提供的信息，[8]除非能證明其行為是非善意的。這是董事所應(yīng)有的信賴?yán)妫灿袑W(xué)者將此稱之為“依賴權(quán)”。[9]這在美國《示范商業(yè)公司法》第8.30條中也有規(guī)定：董事有權(quán)信賴公司高級職員或雇員在履行職責(zé)時提供的信息、觀點、報告或陳述，法律顧問、正式會計或其他公司聘用的具有專長和技能的人提供其特殊的個人職業(yè)或?qū)＜壹寄芊秶鷥?nèi)的信息資料，以及董事會委員會提供的信息材料。基于合理信賴，獨立董事可以信賴其通過正當(dāng)途徑所獲得的信息，尤其是由公司管理層、聘用的外部專家所提供的信息，不負(fù)有對這些信息的真實性再加以核查的義務(wù)。獨立董事因信賴這些信息而做出的判斷即使對公司造成了損害或者違反了法律規(guī)定，也不需要承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)然，若是獨立董事明知或應(yīng)當(dāng)知道信息不真實或很可能是不真實的，則不能免除其責(zé)任。

⒉專業(yè)知識偏好。合理信賴并不是一項必然的免責(zé)事由，其考量的邊界之一即是專業(yè)知識。獨立董事往往是某一特定領(lǐng)域的專業(yè)人才，若是其通過有關(guān)專業(yè)途徑獲得的信息、報告是其領(lǐng)域范圍內(nèi)，則其應(yīng)比其他獨立董事對該信息負(fù)有更高的調(diào)查義務(wù)。正如前述的“紫光古漢”一案，該獨立董事作為會計專業(yè)人員，關(guān)注并核查公司年報中的審計意見保留段，對他來說應(yīng)當(dāng)是一項非常基本的要求。具有專業(yè)知識的獨立董事在選任時聲稱其擁有與公司經(jīng)營相關(guān)的專業(yè)知識、技能，公司也因此才將其聘為獨立董事，所以在其任職時，公司和社會便對其比其他董事有更高的合理期待。[10]因此，對于具有專業(yè)知識的獨立董事，立法者有理由要求其在履行與專業(yè)知識相關(guān)的職責(zé)時負(fù)有更高的勤勉義務(wù)。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)適用高于其他董事的“專家標(biāo)準(zhǔn)”。

三、獨立董事行政責(zé)任之豁免路徑

依據(jù)權(quán)責(zé)利相一致的原則，獨立董事在勤勉義務(wù)上的特殊性不宜要求其承擔(dān)過于嚴(yán)格的法律責(zé)任。在合理信賴和專業(yè)知識偏好的基礎(chǔ)上引入商業(yè)判斷規(guī)則，可使獨立董事豁免行政責(zé)任成為可能。

（一）商業(yè)判斷規(guī)則引入的可能性

為了限免獨立董事的法律責(zé)任，通常有董事責(zé)任保險、責(zé)任限定合同、商業(yè)判斷規(guī)則等。行政責(zé)任不同于民事責(zé)任，作為公法上的責(zé)任，其目的在于懲戒和教育。若是通過董事責(zé)任保險或是責(zé)任限定合同來減免獨立董事本應(yīng)承擔(dān)的行政處罰，將會減損行政責(zé)任功能的實現(xiàn)。而商業(yè)判斷規(guī)則從義務(wù)出發(fā)，判斷獨立董事是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，具有合理性。

商業(yè)判斷規(guī)則源于美國的判例法，在其《公司治理原則》中概括為“董事或高管人員在善意作出經(jīng)營判斷時如果符合下列條件，即履行了本條規(guī)定的義務(wù)：⑴與該經(jīng)營判斷事項無利害關(guān)系；⑵有正當(dāng)理由相信其所掌握的與經(jīng)營判斷相關(guān)的信息在當(dāng)時的情形下是充分的；⑶理性相信該經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益”。[11]這可以認(rèn)為是商業(yè)判斷規(guī)則的既定假設(shè)，在該假設(shè)成立的前提下可以推定董事作出的商業(yè)決策是正確的。[12]如果股東在訴訟中證明董事缺乏善意或存在個人利害關(guān)系或在決策前沒有搜集充足的信息等，則該假設(shè)可以被推翻。商業(yè)判斷規(guī)則有兩個特征：第一，這是司法審查的一種推定方式，可以起到維護(hù)董事在公司經(jīng)營上的自由決定權(quán)，排除或抑制司法的介入；第二，“經(jīng)營判斷”是其核心概念，特指董事或高級管理人員在經(jīng)營活動中所作出或未作出的決策。[13]因此，若將商業(yè)判斷規(guī)則引入我國獨立董事行政責(zé)任中，則需要有兩點突破：一是審查主體變司法者為執(zhí)法者。無論是法院審查獨立董事是否需要承擔(dān)民事責(zé)任，還是證監(jiān)會認(rèn)定獨立董事是否需要承擔(dān)行政責(zé)任，都離不開對獨立董事是否履行了勤勉義務(wù)的認(rèn)定。而商業(yè)判斷規(guī)則在本質(zhì)上就是問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，用以考察獨立董事是否勤勉盡責(zé)。證監(jiān)會在執(zhí)法時首先推定獨立董事在義務(wù)履行時勤勉盡責(zé)，若能證明獨立董事存在非善意、未運用專業(yè)知識等不盡責(zé)行為則可以推翻假定。當(dāng)假定被推翻，獨立董事可以通過申辯或舉行聽證會等形式，舉證證明自己勤勉盡責(zé)。二是適用范圍從“經(jīng)營”轉(zhuǎn)向“監(jiān)督”。董事負(fù)責(zé)監(jiān)督和批準(zhǔn)公司的經(jīng)營決策。[14]在這種體系下，董事的義務(wù)可以分為一般義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)，而商業(yè)判斷規(guī)則僅適用于前者。[15]但是，獨立董事并不如執(zhí)行董事一樣參與公司的經(jīng)營管理，更多的是扮演顧問和監(jiān)督者的角色。因此，獨立董事似乎已經(jīng)喪失了運用商業(yè)判斷規(guī)則的可能。對此筆者建議，將“經(jīng)營決策”替換為“對公司的特定事項之判斷”，即獨立董事所審議的董事會決議或就特定事項發(fā)表的獨立意見；將“公司受到損失的后果”改為“違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定”，以是否違法判斷為后果。這樣，即可運用商業(yè)判斷規(guī)則的有關(guān)內(nèi)容，也在一定程度上為獨立董事免責(zé)提供了可能，亦與我國推廣和完善獨立董事制度的需求不謀而合。

（二）獨立董事行政責(zé)任的豁免機制

⒈賦予獨立董事合理信賴權(quán)。信息不對稱是獨立董事難以徹底解決的一個問題。由于獨立董事對公司經(jīng)營事務(wù)的參與程度較低，而親自搜集信息又受到時間、精力、手段以及公司是否配合等限制，加之設(shè)立獨立董事的上市公司往往規(guī)模較大、業(yè)務(wù)繁雜且專業(yè)性強，因此有必要賦予獨立董事合理信賴權(quán)。

根據(jù)信息的來源，合理信賴的情形可分為兩種：一是公司內(nèi)部董事、高管、董事會下的專業(yè)委員會在其職權(quán)范圍內(nèi)提供的信息、意見、報告以及陳述；二是公司聘請的外部專家或?qū)I(yè)機構(gòu)的專業(yè)意見或報告，如會計師事務(wù)所出具的審計報告、律師事務(wù)所出具的法律意見書。但合理信賴并不是一味地信賴。一方面，就信賴的對象而言，應(yīng)當(dāng)具有無可疑狀況，可以通過所信賴的人的特質(zhì)以及所信賴的董事或高管的專業(yè)水準(zhǔn)、技能、經(jīng)驗等方面進(jìn)行考量。另一方面，就獨立董事而言，需要受到專業(yè)知識和任職崗位的限制：第一，當(dāng)獨立董事具有特殊技能、背景或?qū)I(yè)技術(shù)時，其對本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事項負(fù)有比其他獨立董事更高的調(diào)查義務(wù)；第二，當(dāng)獨立董事為董事會下某專業(yè)委員會的成員時，這一任職將會對委員會的職能實現(xiàn)承擔(dān)特殊責(zé)任，該獨立董事對本專業(yè)委員會職權(quán)范圍內(nèi)的事項負(fù)有比其他獨立董事較高的調(diào)查義務(wù)。在這兩種情況下，只有在該獨立董事盡到相當(dāng)于同類專業(yè)水平或類似經(jīng)驗水平的專業(yè)人員所應(yīng)擁有的水平時，才被視為恰當(dāng)?shù)芈男辛肆x務(wù)。

⒉商業(yè)判斷規(guī)則的引入。明確獨立董事之信息獲取途徑以及對此合理信賴，是奠定獨立董事所獲得的商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的基礎(chǔ)，只有通過立法和操作細(xì)則的制定，才能逐步形成商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范體系。首先，應(yīng)明確商業(yè)判斷規(guī)則的法律地位。為了能夠?qū)⑸虡I(yè)判斷規(guī)則同時適用于司法和執(zhí)法，應(yīng)將商業(yè)判斷規(guī)則納入我國《公司法》中。借鑒德國和日本的立法規(guī)定，可以將商業(yè)判斷規(guī)則表述為：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時，如果能滿足下列條件則應(yīng)視為勤勉義務(wù)已履行：⑴出于善意或者正當(dāng)?shù)睦碛桑虎坪侠淼卣J(rèn)為其所掌握的有關(guān)信息是適當(dāng)?shù)?；⑶理性地認(rèn)為符合公司的最佳利益。其次，由最高法院和證監(jiān)會共同制定操作細(xì)則。商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)容非常豐富，就程序而言，主要是舉證責(zé)任的分配方式，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任需要就證據(jù)獲取的難易程度進(jìn)行權(quán)衡。就實體內(nèi)容而言，需要結(jié)合主觀和客觀兩個方面的因素進(jìn)行考量。具體的考量因素包括但不限于以下幾個方面：是否出于善意做出了相關(guān)決策、決策是否是為了本公司之最佳利益、出席董事會的情況以及在董事會上的表現(xiàn)、是否履行了其應(yīng)有的專業(yè)水平、作出決策時的信息基礎(chǔ)是否適當(dāng)、決策本身的重要程度和緊急程度。在商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范下，獨立董事只要能達(dá)到立法的假定條件，對其作出的決策就可以獲得免責(zé)。這可為獨立董事履行公司職務(wù)提供了參考標(biāo)準(zhǔn)，也有助于促進(jìn)獨立董事勤勉盡責(zé)，更為獨立董事的自我保護(hù)提供了合法的免責(zé)條件。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）