段威

摘要：目前，國(guó)家對(duì)于房地產(chǎn)行業(yè)的調(diào)控不斷趨于嚴(yán)格。愈發(fā)細(xì)化、規(guī)范的調(diào)控政策，傾向明顯的供地總量以及單項(xiàng)土地供應(yīng)規(guī)模的控制，日趨合理的土地供應(yīng)結(jié)構(gòu)調(diào)整等，都潛移默化地推進(jìn)著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展邁入規(guī)范化軌道。然而，對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)而言，伴隨著調(diào)控力度的不斷加大，取得項(xiàng)目用地的難度逐步加大，面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)日益遞增。在貫徹依法治國(guó)的方針中，如何在法律層面上確保房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在取得土地使用權(quán)時(shí)合法合規(guī)，成為房地產(chǎn)企業(yè)在新時(shí)代面臨的重要問題之一。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)企業(yè)，土地使用權(quán)取得，法律風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：F293 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

文章編號(hào)：1001-9138-（2017）09-0023-28 收稿日期：2017-08-10

囿于土地資源的稀缺性凸顯，能否取得土地使用權(quán)成為房地產(chǎn)企業(yè)在持續(xù)發(fā)展中的關(guān)鍵性因素。當(dāng)下，房地產(chǎn)企業(yè)主要通過劃撥、出讓、合作開發(fā)、轉(zhuǎn)讓以及股權(quán)收購(gòu)五種方式取得土地使用權(quán)。不同的土地使用權(quán)取得方式中，房地產(chǎn)企業(yè)也會(huì)擁有不同的權(quán)利、承擔(dān)不同的義務(wù)、面臨不同的法律風(fēng)險(xiǎn)。相較于劃撥方式而言，在實(shí)踐中，絕大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)系以出讓方式取得土地使用權(quán)，而在出讓方式中，又以拍賣、招標(biāo)為主要渠道。對(duì)此，本文僅以出讓中拍賣、招標(biāo)為例闡述蘊(yùn)含其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，促使房地產(chǎn)企業(yè)提前知曉并采取合理的風(fēng)險(xiǎn)防范策略，助力房地產(chǎn)企業(yè)在法律的框架內(nèi)持續(xù)、良性地取得土地使用權(quán)，同時(shí)旨在促進(jìn)我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

1 房地產(chǎn)企業(yè)通過出讓方式取得土地使用權(quán)的法律規(guī)定

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，作為招拍掛出讓國(guó)有土地使用權(quán)方式的拍賣、招標(biāo)主要適用于以下情形：第一，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地；第二，同一宗土地有兩個(gè)以上意向用地者的；第三，劃撥土地使用權(quán)改變用途或者轉(zhuǎn)讓，出讓土地使用權(quán)改變用途，法律、法規(guī)、規(guī)章、地方政府或者合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)招拍掛出讓的；第四，依法應(yīng)當(dāng)招拍掛的其他情形。而關(guān)于招拍掛方式的總體法律規(guī)定分布于我國(guó)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等各個(gè)等級(jí)的規(guī)范之中（見表1）。

2 房地產(chǎn)企業(yè)通過出讓方式取得土地使用權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

2.1 房地產(chǎn)企業(yè)對(duì)于拍賣與招標(biāo)的法律界限不清晰

通過上述關(guān)于拍賣和招標(biāo)的法律規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)的法律規(guī)定中較少對(duì)兩者進(jìn)行明確區(qū)分，導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)在選擇采取何種方式取得土地使用權(quán)時(shí)較為隨意。對(duì)此，選取幾個(gè)方面，對(duì)兩者進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析，以便明晰及權(quán)衡拍賣與招標(biāo)的利弊。

第一，兩者依據(jù)的法律規(guī)范不同。調(diào)控招標(biāo)行為的主要法律依據(jù)是2000年實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》以及2012年實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》；而調(diào)整拍賣行為的主要法律依據(jù)是2004年修訂后的《拍賣法》。

第二，兩者涵蓋的權(quán)利范圍不同。招標(biāo)的范圍包括工程以及與工程建設(shè)相關(guān)的重要設(shè)備、材料等；而依據(jù)《拍賣法》第三條規(guī)定，拍賣的主要對(duì)象為特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

第三，兩者最終所付出的標(biāo)的額不同。在招標(biāo)中，中標(biāo)者一般是價(jià)格最優(yōu)者；而在拍賣中，秉承“價(jià)高者得”的慣例，出價(jià)最高者獲得最終的拍賣物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

第四，招標(biāo)的整個(gè)過程是嚴(yán)格保密的，開標(biāo)之前，招標(biāo)人對(duì)于投標(biāo)人的數(shù)量以及相關(guān)信息負(fù)有保密義務(wù)，不允許開啟投標(biāo)書。在此過程中，投標(biāo)人彼此之間不知曉對(duì)手信息；而在拍賣中，競(jìng)買人之間系公開、透明的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，對(duì)于彼此的出價(jià)信息都了解，并可以在對(duì)方價(jià)格的基礎(chǔ)上進(jìn)行多次加價(jià)，旨在最終勝出。

2.2 “捆綁式”出讓方式成為房地產(chǎn)企業(yè)不可忽視的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

與“捆綁式”出讓方式相對(duì)的是“凈地”出讓，即國(guó)家在完成征地拆遷、土地平整后將土地出讓給使用人的一種出讓方式，相對(duì)而言法律風(fēng)險(xiǎn)較低。在實(shí)踐中，為最終在招拍掛環(huán)節(jié)中贏得目標(biāo)土地的使用權(quán)，房地產(chǎn)企業(yè)往往會(huì)附加部分原應(yīng)由政府承擔(dān)的義務(wù)，作為換取土地使用權(quán)的籌碼，占得先機(jī)，例如承接政府指定的拆遷安置工作或舊城改造工作。依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)商在招拍掛程序中是否承擔(dān)附加義務(wù)，可以將其分為兩種：

第一，“主動(dòng)式捆綁”模式，即房地產(chǎn)企業(yè)主動(dòng)、自愿在前期介入目標(biāo)土地的征地拆遷以及安置補(bǔ)償工作，或者是附加承擔(dān)目標(biāo)土地的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、舊城區(qū)改造等開發(fā)工作。當(dāng)上述前期工作完成后，再進(jìn)行招拍掛出讓使用權(quán)時(shí)，房地產(chǎn)企業(yè)便積累了對(duì)目標(biāo)土地、相關(guān)附屬設(shè)施熟悉度以及政府的信任度，增加了贏得舉牌競(jìng)買的或勝率，同時(shí)也便于獲得土地使用權(quán)后工作的開展。該項(xiàng)舉措使得房地產(chǎn)開發(fā)商與政府實(shí)現(xiàn)雙贏，完成了商業(yè)利益與公共利益間的讓渡與平衡。

第二，“被動(dòng)式捆綁”模式，即土地使用權(quán)的出讓人在以招拍掛方式出讓目標(biāo)土地時(shí)明確性的、強(qiáng)制性的附加了諸如征地拆遷、安置補(bǔ)償、舊城改造等條件，將這些義務(wù)與土地使用權(quán)捆綁式出讓。

無(wú)論是“主動(dòng)式捆綁”還是“被動(dòng)式捆綁”均隱藏著不可忽視的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要包括：

首先是政策風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)論是土地的征地拆遷抑或是安置補(bǔ)償工作，耗時(shí)長(zhǎng)、效率低成為常態(tài)。前期開發(fā)周期過長(zhǎng)導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)不得不面臨其與政府間約定的不確定性以及由于政策所帶來(lái)的不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，諸如法律法規(guī)的變化導(dǎo)致對(duì)某項(xiàng)房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的禁止或限縮。

其次是資金風(fēng)險(xiǎn)。在對(duì)目標(biāo)土地進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)前，前置的附加工程所需的資金來(lái)源幾乎完全靠房地產(chǎn)商自給自足。同時(shí)，由于前期尚無(wú)確定的、有形的所有權(quán)成果，這些資金難以通過金融機(jī)構(gòu)貸款而得。囿于政府與開發(fā)商之間的地位差距，房地產(chǎn)企業(yè)也無(wú)法要求政府先行付款。在實(shí)踐中，這一部分費(fèi)用往往需要等到最后競(jìng)拍土地成功后從土地使用權(quán)出讓金中直接扣除。因此在前置工程中，房地產(chǎn)企業(yè)所面臨的資金風(fēng)險(xiǎn)十分巨大。

再次是競(jìng)拍風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于采取“主動(dòng)式捆綁”模式的房地產(chǎn)企業(yè)而言，其并沒有百分之百的把握能夠成功競(jìng)拍目標(biāo)土地的使用權(quán)，無(wú)論是由于自身工作的疏忽抑或是其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的強(qiáng)勁實(shí)力，直至最終成功競(jìng)拍之前，這種錯(cuò)失目標(biāo)土地使用權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)始終潛伏。endprint

2.3 參與拍賣公司受法院委托的土地使用權(quán)出讓中的潛在風(fēng)險(xiǎn)

房地產(chǎn)企業(yè)參與拍賣的另一種因素是由于原土地使用權(quán)人囿于到期債務(wù)無(wú)法償還抑或是設(shè)定抵押等原因?qū)е聼o(wú)法按照預(yù)期完成開發(fā)工作，繼而被債權(quán)人起訴至人民法院。法院會(huì)委托拍賣公司將土地使用權(quán)作為標(biāo)的物進(jìn)行拍賣，此時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)商以競(jìng)買人的身份參與其中，若在最終的競(jìng)拍環(huán)節(jié)中勝出，便可與拍賣公司簽訂拍賣成交書。隨后，房地產(chǎn)開發(fā)商可根據(jù)人民法院的判決或裁定前往土地管理部門辦理土地使用權(quán)的變更登記，依法取得土地使用權(quán)。這種方式使得其他開發(fā)商能夠通過參與人民法院組織的拍賣程序成為目標(biāo)土地的新的使用權(quán)人。通過參與人民法院組織的拍賣程序獲得土地的使用權(quán)人，相較于直接通過土地管理部門受讓而言存在更高風(fēng)險(xiǎn)。

一方面，開發(fā)商對(duì)于目標(biāo)土地的情況不甚熟悉，也沒有足夠的時(shí)間調(diào)查土地使用權(quán)自身是否存在瑕疵。例如，目標(biāo)土地是否涉及其他訴訟，是否設(shè)定了抵押，是否正在或即將存在租賃關(guān)系，是否有欠費(fèi)情形等。此外，由于前期調(diào)查時(shí)間較短，目標(biāo)土地是否能夠完全符合房地產(chǎn)開發(fā)商的項(xiàng)目要求也無(wú)法得到充分預(yù)期。

另一方面，法院的主要功能系定紛止?fàn)?，判決或裁定下達(dá)后，后續(xù)需要開發(fā)商獨(dú)自完成過戶等手續(xù)，法院不再附有協(xié)同義務(wù)。而當(dāng)開發(fā)商手持判決或裁定前往土地管理部門后，土地管理部門可能由于目標(biāo)土地自身的瑕疵或存在禁止過戶的要件而拒絕辦理土地使用權(quán)變更登記。此時(shí)，開發(fā)商處于弱勢(shì)、被動(dòng)地位，實(shí)踐中“執(zhí)行難”的問題成為阻卻開發(fā)商獲得土地使用權(quán)的桎梏。

3 房地產(chǎn)企業(yè)通過出讓方式取得土地使用權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)防控

當(dāng)下，無(wú)論從銀行放貸力度或是項(xiàng)目審批難度來(lái)看，國(guó)家對(duì)于房地產(chǎn)業(yè)的調(diào)控政策呈緊縮傾向，土地使用權(quán)的取得亦不例外。

房地產(chǎn)企業(yè)在取得土地使用權(quán)的過程中，須時(shí)刻具備風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，掌握涉及的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)并提前做好風(fēng)險(xiǎn)防控。

3.1 明晰拍賣與招標(biāo)方式的利弊，進(jìn)行理性選擇

雖然我國(guó)法律法規(guī)中對(duì)于拍賣以及招標(biāo)并未有清晰而具體的界分，但通過對(duì)兩者各自法律屬性的厘定，不難看出，拍賣屬于賣出的法律范疇，而招標(biāo)屬于買入的法律范疇，具備本質(zhì)性差異。相較而言，房地產(chǎn)企業(yè)選擇招標(biāo)行為或是拍賣行為時(shí)均需明確兩者各自所需承擔(dān)的法律責(zé)任以及面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，再進(jìn)行理性判斷和選擇。

第一，拍賣行為更易促進(jìn)房?jī)r(jià)的上漲。對(duì)于招標(biāo)而言，除卻“最優(yōu)價(jià)格”的考量外，招標(biāo)者還需要綜合投標(biāo)者具體的服務(wù)方案、管理制度、人員的配備、保險(xiǎn)、服務(wù)承諾以及財(cái)務(wù)狀況、信譽(yù)、業(yè)績(jī)等綜合因素，也即價(jià)格并非唯一決定性因素；而拍賣競(jìng)爭(zhēng)的主要要素為價(jià)格，即前文提到的“價(jià)高者得”。由于允許多次競(jìng)價(jià)，這種競(jìng)價(jià)機(jī)制會(huì)導(dǎo)致開發(fā)商為獲取目標(biāo)土地的使用權(quán)，單純采取資金優(yōu)勢(shì)，利用高價(jià)獲取心儀土地的使用權(quán)。而伴隨著目標(biāo)土地使用權(quán)的高價(jià)競(jìng)得，后續(xù)的地面建筑物，即房產(chǎn)的價(jià)格勢(shì)必水漲船高。而住宅是人們的生活必需品，習(xí)近平總書記也曾強(qiáng)化“房子是用來(lái)住的、不是用來(lái)炒的”的定位，因此，高價(jià)的拍賣行為會(huì)引發(fā)房地產(chǎn)企業(yè)將高額資金集中于土地使用權(quán)，進(jìn)而導(dǎo)致房?jī)r(jià)的提升，房地產(chǎn)開發(fā)商在參與拍賣時(shí)需要充分考量后續(xù)的價(jià)格影響因素，理性參與。

值得關(guān)注的是，從政府的角度而言，拍賣土地使用權(quán)，特別是優(yōu)勢(shì)地段的土地使用權(quán)的確能夠使地方政府短期內(nèi)獲得巨額經(jīng)濟(jì)回報(bào)，但長(zhǎng)此以往，會(huì)透支國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)動(dòng)力，導(dǎo)致后續(xù)發(fā)展疲軟，同時(shí)也難以遏制房屋價(jià)格的暴漲，不利于民生問題的解決。

第二，違法招標(biāo)行為比違法拍賣行為的法律責(zé)任更多也更嚴(yán)厲?？傮w而言，對(duì)于違法招標(biāo)行為的處罰規(guī)定及力度要明顯高于違法拍賣行為。招標(biāo)的法律責(zé)任除了規(guī)定于《招標(biāo)投投法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，還包括《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十七條規(guī)定了違法招標(biāo)行為的法律責(zé)任：“投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)；投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)的，其中標(biāo)無(wú)效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款?！倍凇斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，卻沒有關(guān)于違法拍賣行為的具體規(guī)定，特別是在法律監(jiān)督以及責(zé)任方面較為匱乏。

此外，刑法規(guī)范中涵攝了違法招標(biāo)行為，而違法拍賣行為卻不在刑法規(guī)定范圍之內(nèi)?！缎谭ā返诙俣龡l對(duì)違法招標(biāo)行為的刑事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡诙偃粭l規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！?/p>

3.2 完善合作合同，全面覆蓋“捆綁式”出讓的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

由于在“捆綁式”出讓土地使用權(quán)的過程中，前期開發(fā)時(shí)間較為漫長(zhǎng)，為防范在此期間可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，簽訂一份完善的前期開發(fā)合作合同十分必要。開發(fā)商在介入拆遷安置或是舊城改造實(shí)際工作前，有必要對(duì)全部工作的開發(fā)周期、資金投入、人力投入、糾紛解決渠道以及近些年的政策走向、工作中涉及的法律條款等做出完整、準(zhǔn)確的調(diào)研。全面預(yù)算出項(xiàng)目所需資金后，建議與政府協(xié)商約定前期的付款金額或方式，即完成前置部分工作后，由政府支付部分開發(fā)費(fèi)用，以避免漫長(zhǎng)的開發(fā)過程中資金短缺的問題，同時(shí)，此舉也鞏固了政府與房地產(chǎn)企業(yè)的合作信心，同時(shí)就已經(jīng)完成的工作悉心聽取政府意見，認(rèn)真總結(jié)、不斷改進(jìn)，以便更高質(zhì)量地完成后續(xù)相關(guān)事宜。

此外，房地產(chǎn)企業(yè)在整個(gè)過程中需要做完善的保密工作，特別是諸如拆遷安置工作，涉及的群眾戶數(shù)多、情況復(fù)雜，極易引起群眾與政府間的糾紛矛盾，保密工作對(duì)于拆遷安置工作的進(jìn)行確有必要。因此，建議房地產(chǎn)企業(yè)同項(xiàng)目前期開發(fā)所涉及到的工作人員以及政府等土地使用權(quán)人簽訂保密協(xié)議，明確保密范圍，約定違反協(xié)議的后果。

3.3 強(qiáng)化盡職調(diào)查程序，逐個(gè)剔除出讓土地的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)endprint

風(fēng)險(xiǎn)分為已經(jīng)預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)以及尚未預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，想要將風(fēng)險(xiǎn)范圍限制在最低限度，理性的做法是盡可能地降低已經(jīng)預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，并采取有效預(yù)防措施，旨在預(yù)防尚未發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。要完成上述風(fēng)險(xiǎn)的防控，對(duì)于目標(biāo)土地的盡職調(diào)查便顯得至關(guān)重要。

對(duì)于目標(biāo)土地的調(diào)查主要包括以下幾點(diǎn)：第一，明晰目標(biāo)土地的使用權(quán)情況。詳細(xì)了解目標(biāo)土地的權(quán)屬是否明確，權(quán)屬證明是否為真，用地紅線圖、土地以及地上建筑物是否存在對(duì)外抵押的情形等；第二，了解目標(biāo)土地是否存在權(quán)利上的瑕疵。例如，目標(biāo)土地是否存在拖欠稅費(fèi)的情形，是否涉及其他訴訟或糾紛，是否存在土地管理部分禁止更名的因素等；第三，明確目標(biāo)土地的預(yù)期規(guī)劃。例如目標(biāo)土地是否能夠滿足房地產(chǎn)項(xiàng)目的具體要求，在項(xiàng)目開發(fā)過程中會(huì)遇到何種難題，解決的成本和渠道為何等；第四，倘若目標(biāo)土地涉及拆遷安置或舊城改造等工程，要詳細(xì)了解是否遺留有不易于解決的歷史問題，特別是民間矛盾、政府對(duì)于此事的態(tài)度和處理慣例、法律的相關(guān)規(guī)定等。

參考文獻(xiàn)：

1.李廷榮 周珂等.房地產(chǎn)法.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2004

2.胡存智等.國(guó)有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣理論與實(shí)務(wù).地質(zhì)出版社.2000

3.周誠(chéng).土地經(jīng)濟(jì)研究.中國(guó)大地出版社.1996

4.張建文.構(gòu)建多要素土地拍賣模式探討——基于改革土地出讓制度抑制高房?jī)r(jià)角度的分析.土地問題研究.2011.05

5.張千帆.城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解.中國(guó)法學(xué).2012.03

6.鄭成陽(yáng).完善國(guó)有土地使用權(quán)出讓制度的法律思考.南京師范大學(xué).2007

7.李軍委.國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式的發(fā)展趨勢(shì)研究.北京科技大學(xué).2010

The Legal Risk and Prevention of

Land-use Right of Real Estate Enterprises

Duan Wei

Abstract：At present，the control of the real estate industry from the state tends to be strict.More detailed and normative regulation policy，the control of the total and individual land supply scale and more reasonable land supply structure adjustment，etc.，are subtly promote the development of real estate into standardized track.However，in the case of real estate enterprises，with the strict adjustment of regulation，the difficulty of getting project land becomes increasingly difficult and the legal risks are increasing.Along with the advancement of the strategy of the rule of law principle，how to ensure that the real estate enterprise development in the legal level and obtained the right of land use in legal compliance become an important issue for the real estate enterprises.

Keywords：Real estate enterprises，Acquisition of right of land use，Legal risksendprint