史衛(wèi)萍 董樂

摘 要：應(yīng)用“三步法”評判創(chuàng)造性是審查員在審查實(shí)踐中常用的判斷發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的方法，其中在進(jìn)行技術(shù)特征對比的過程中，容易將關(guān)注點(diǎn)僅僅放在區(qū)別技術(shù)特征以及與區(qū)別技術(shù)特征相關(guān)的技術(shù)效果上，而忽略技術(shù)方案的整體，忽略其他非區(qū)別技術(shù)特征對技術(shù)方案整體上技術(shù)效果的影響，以及非區(qū)別技術(shù)特征與區(qū)別技術(shù)特征的關(guān)聯(lián)，從而導(dǎo)致割裂技術(shù)方案，教條化評述創(chuàng)造性的錯(cuò)誤。本文基于兩個(gè)實(shí)際案例，從正、反兩方面討論了三種情形下技術(shù)方案的整體考量對創(chuàng)造性評判結(jié)論的影響。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性；技術(shù)方案；整體考量；技術(shù)啟示；技術(shù)效果

1 引言

創(chuàng)造性是一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造能否被授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件之一，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是該發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比，是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，即判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。《專利審查指南》給出的一般性的判斷方法是“三步法”，包括以下三個(gè)步驟：（1）、確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）、確定發(fā)明相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實(shí)際所要解決的技術(shù)問題；（3）、判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。“三步法”是在審查實(shí)踐中摸索出來的最為標(biāo)準(zhǔn)化、邏輯最為簡單和清晰，最能盡可能地將創(chuàng)造性判斷這種主觀問題客觀化的判斷方法。

“三步法”第（2）步是確定區(qū)別技術(shù)特征。在審查實(shí)踐中，通常是通過將發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案分解成一個(gè)個(gè)技術(shù)特征，對技術(shù)特征進(jìn)行比對，從而確定區(qū)別技術(shù)特征；在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確定發(fā)明實(shí)際所要解決的技術(shù)問題。但是，無論是本發(fā)明還是現(xiàn)有技術(shù)，技術(shù)方案都是由多個(gè)技術(shù)特征有機(jī)地組合在一起，彼此之間具有一定的相關(guān)性，在上述分解技術(shù)特征的過程中，容易導(dǎo)致將技術(shù)特征孤立出來，僅僅考慮該技術(shù)特征在技術(shù)方案中的作用，而忽略技術(shù)方案整體的問題，造成割裂技術(shù)方案的整體性，犯事后諸葛亮和生搬硬套、簡單拼湊的錯(cuò)誤，使創(chuàng)造性評判陷入僵化、教條的誤區(qū)，令申請人難以信服。筆者以下就通過兩個(gè)案例，從正反兩方面，分三種情形闡述是否考量技術(shù)方案的整體性對創(chuàng)造性評判結(jié)論的影響。

2 案例1

某復(fù)審案，涉及一種手持式工具箱子保持裝置，如圖1所示：

其權(quán)利要求1為：包括至少一個(gè)充電線圈12a、箱子接收區(qū)域和保持裝置殼體16a，保持裝置殼體具有面朝箱子接收區(qū)域的第一外側(cè)面18a，保持裝置殼體16a具有在至少一個(gè)運(yùn)行狀態(tài)下面朝箱子接收區(qū)域的至少一個(gè)第二外側(cè)面20a，至少一個(gè)第二外側(cè)面20a基本上垂直于第一外側(cè)面18a取向并且在至少一個(gè)第二外側(cè)面20a上布置充電線圈12a；該手持式工具箱子保持裝置還具有保持裝置26a，保持裝置26a用于可松開地固定手持式工具箱子，其特征在于，保持裝置26a具有兩個(gè)保持器件30a和32a，兩個(gè)保持器件30a和32a與第一外側(cè)面18a鄰接地布置在箱子接收區(qū)域的兩個(gè)對置的側(cè)面上。

對比文件1公開了一種電感性耦合棚架以及貯存箱，如圖2所示，具體公開了如下技術(shù)特征：一種用于貯存手持式工具箱28的電感性耦合棚架單元，該棚架單元具有：至少一個(gè)充電線圈、對接區(qū)26和保持裝置殼體；充電線圈布置在底壁或?qū)訁^(qū)上；所述保持裝置殼體具有面朝對接區(qū)的相互平行豎直的兩側(cè)壁，以及在至少一個(gè)運(yùn)行狀態(tài)下面朝對接區(qū)且承載對接區(qū)的一個(gè)底壁，兩豎直側(cè)壁基本上垂直于底壁；棚架單元通過夾子、鎖定裝置將工具箱28與對接區(qū)26接合固定，該接合允許工具箱28從對接區(qū)26移開以便使用，而在貯存期間將工具箱28保持在適當(dāng)?shù)奈恢?；且工具?8上必然具有至少一個(gè)與棚架單元上的夾子、鎖定裝置相對應(yīng)的保持裝置。充電過程中，棚架單元的對接區(qū)26貼靠在工具箱28的底部上。

按照“三步法”對該發(fā)明的顯而易見性進(jìn)行判斷。第（1）步，將對比文件1確定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。第（2）步，將該發(fā)明的權(quán)利要求1與對比文件1進(jìn)行特征比對，確定二者的區(qū)別技術(shù)特征在于：保持裝置殼體還具有面朝所述箱子接收區(qū)域的第一外側(cè)面；保持裝置的保持器件為兩個(gè)，且兩個(gè)保持器件與第一外側(cè)面鄰接地布置在所述箱子接收區(qū)域的兩個(gè)對置的側(cè)面上；第一外側(cè)面在充電過程中貼靠在手持式工具箱的底部上，并且第二外側(cè)面在充電過程中貼靠在手持式工具箱的端側(cè)面之一上；其作用在于對豎直放置的工具箱的兩側(cè)進(jìn)行保持固定。第（3）步，判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示。

前審在駁回決定中認(rèn)為，將保持器件布置在與第一外側(cè)面鄰接地、在箱子接收區(qū)域的兩個(gè)對置的側(cè)面上是本領(lǐng)域技術(shù)人員對保持器件的安裝位置所作的常規(guī)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)；此外，根據(jù)實(shí)際的充電或連接需要，將手持式工具箱子的端側(cè)面之一與第二外側(cè)面貼靠、將手持式工具箱子的底部與第一外側(cè)面貼靠是本領(lǐng)域技術(shù)人員對充電位置所作的常規(guī)改變，這樣的結(jié)構(gòu)改變是本領(lǐng)域技術(shù)人員對箱體的哪一側(cè)面充電所作的常規(guī)設(shè)計(jì)。換句話說，前審認(rèn)為，保持器件的設(shè)置位置屬于本領(lǐng)域的常規(guī)設(shè)計(jì)；將手持式工具箱豎直放置，將工具箱底部與第一外側(cè)面貼靠是對工具箱上充電線圈位置所作的常規(guī)設(shè)計(jì)。由此得出該發(fā)明相對于對比文件1不具有創(chuàng)造性的結(jié)論。

上述結(jié)論的得出可見，前審在進(jìn)行創(chuàng)造性第（3）步判斷時(shí)，僅僅考慮了發(fā)明相對于對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征本身，即保持器件的設(shè)置位置、手持式工具箱的放置方式在本領(lǐng)域的確屬于常規(guī)設(shè)計(jì)。但是，由于未考慮這些技術(shù)特征與發(fā)明權(quán)利要求中其他技術(shù)特征的聯(lián)系，特別是未考慮區(qū)別特征中保持器件的位置、充電線圈的位置設(shè)計(jì)都是針對豎直放置工具箱的情形下，此時(shí)，工具箱底部支撐接觸面小，容易側(cè)翻，設(shè)置在保持裝置第一外側(cè)面兩側(cè)的保持器件對工具箱的兩側(cè)起到了很好的保持固定作用；進(jìn)一步地，前審也未考慮對比文件1中公開的棚架單元不具有后側(cè)面，工具箱是平放在對接區(qū)內(nèi)的。盡管基于對比文件1公開的可以通過夾子、鎖定裝置將工具箱28與對接區(qū)26接合固定的技術(shù)內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員具體將該夾子、鎖定裝置設(shè)置為兩個(gè)是容易想到的；但是，鑒于對比文件1公開的棚架單元結(jié)構(gòu)，以及工具箱在棚架單元中水平放置的貯存方式，特別是棚架單元的兩個(gè)豎直側(cè)壁與工具箱28的兩側(cè)相距一定距離的技術(shù)內(nèi)容，夾子或鎖定裝置與工具箱根本無法接觸，從而無法對工具箱進(jìn)行保持固定。

此外，對比文件1中在對工具箱充電保持時(shí)，工具箱被水平放置于棚架單元的一個(gè)單元內(nèi)，工具箱28的一個(gè)側(cè)面貼靠在棚架單元的布置有充電線圈的一個(gè)側(cè)壁上，其余各個(gè)側(cè)面與棚架單元的各側(cè)壁均無接觸，且對比文件1中如此放置工具箱，工具箱被保持的已經(jīng)足夠穩(wěn)定，對比文件1客觀上不存在對手持式工具箱進(jìn)行兩側(cè)固定的技術(shù)問題，本領(lǐng)域技術(shù)人員亦無必要縮短棚架單元的兩豎直側(cè)壁與工具箱之間的間隔，使得兩者貼靠。

因此，從對比文件1技術(shù)方案的整體來看，首先，對比文件1未公開本發(fā)明的第一外側(cè)面、保持器件與第一外側(cè)面的位置關(guān)系、以及工具箱與第一外側(cè)面的位置關(guān)系；其次，對比文件1客觀上也不存在在兩個(gè)豎直側(cè)壁上設(shè)置夾子或鎖定裝置對工具箱進(jìn)行兩側(cè)保持的必要，也即，對比文件1的技術(shù)方案客觀上并非為解決豎直放置工具箱的保持固定問題而設(shè)計(jì)，也不存在該技術(shù)缺陷和改進(jìn)任務(wù)，甚至排除了這種改進(jìn)的可能性。從而，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對對比文件1時(shí)，沒有動(dòng)機(jī)對對比文件1進(jìn)行改進(jìn)以獲得本發(fā)明技術(shù)方案的。因此，該發(fā)明相對于對比文件1是非顯而易見的，具備創(chuàng)造性。

3 案例2

某復(fù)審案，涉及一種半導(dǎo)體器件，如圖3所示，其權(quán)利要求1為：一種半導(dǎo)體器件，包括反相器電路和像素，所述反相器電路包括：第一晶體管和第二晶體管，所述第一晶體管的源極電連接到第二晶體管的漏極，所述第一晶體管的柵極電連接到第一晶體管的源極；所述第一晶體管和第二晶體管中的至少一個(gè)的溝道形成區(qū)包括：第一氧化物半導(dǎo)體層471和第二氧化物半導(dǎo)體層405，所述第二氧化物半導(dǎo)體層包括In-Sn-Zn-O基半導(dǎo)體，所述第二氧化物半導(dǎo)體層設(shè)置在所述第一氧化物半導(dǎo)體層上，以及所述第一氧化物半導(dǎo)體層具有比所述第二氧化物半導(dǎo)體層低的電阻率；所述像素包括第三晶體管，所述第三晶體管的溝道形成區(qū)由第三氧化物半導(dǎo)體層103單層形成。

現(xiàn)有技術(shù)中存在兩篇對比文件，其中對比文件1公開了一種半導(dǎo)體器，包括像素部分和驅(qū)動(dòng)電路，驅(qū)動(dòng)電路具有晶體管，像素部分具有晶體管（相當(dāng)于本發(fā)明的第三晶體管），驅(qū)動(dòng)電路晶體管和像素部分晶體管的溝道形成區(qū)均由氧化物半導(dǎo)體層單層形成。

對比文件2公開了一種薄膜晶體管結(jié)構(gòu)，如圖4所示，其溝道層22為多層半導(dǎo)體層結(jié)構(gòu)，包括單層或多層的下層氧化物半導(dǎo)體層22a（相當(dāng)于本申請的第一氧化物半導(dǎo)體層）和位于最上層的氧化物半導(dǎo)體層22b（相當(dāng)于本申請的第二氧化物半導(dǎo)體層）；半導(dǎo)體氧化物層22a和22b由基于ZnO的材料、如a（In2O3）.b（Ga2O3）.c（ZnO）形成，其中，a≥0，b≥0，c>0，且位于最上層的氧化物半導(dǎo)體層22b還可以包括SnO，從而在a>0，b=0，c>0且最上層氧化物半導(dǎo)體層22b包括SnO時(shí)，最上層氧化物半導(dǎo)體層22b為包括In-Sn-Zn-O基半導(dǎo)體；對比文件2還具體公開了位于最上層的氧化物半導(dǎo)體層22b含有的Zn濃度比下層氧化物半導(dǎo)體層22a小，且位于最上層的氧化物半導(dǎo)體層22b可包括SnO，SnO比ZnO具有相對高的結(jié)合能和更高的穩(wěn)定性，可以減少氧化物中的氧空位。在同等條件下，較小的Zn濃度和減少的氧空位使得位于最上層的氧化物半導(dǎo)體層22b的電阻率必然高于下層氧化物半導(dǎo)體層22a的電阻率。

按照“三步法”對顯而易見性進(jìn)行判斷。第（1）步，以對比文件1為最接近的現(xiàn)有技術(shù)；第（2）步，確定權(quán)利要求1與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征在于：①驅(qū)動(dòng)電路為反相器電路，包括第一晶體管；第二晶體管；以及所述第一晶體管的源極電連接到第二晶體管的漏極，所述第一晶體管的柵極電連接到第一晶體管的源極；②所述第一晶體管和第二晶體管中的至少一個(gè)的溝道形成區(qū)包括：第一氧化物半導(dǎo)體層和第二氧化物半導(dǎo)體層，所述第二氧化物半導(dǎo)體層包括In-Sn-Zn-O基半導(dǎo)體；所述第二氧化物半導(dǎo)體層設(shè)置在所述第一氧化物半導(dǎo)體層上，所述第一氧化物半導(dǎo)體層具有比所述第二氧化物半導(dǎo)體層低的電阻率。基于上述區(qū)別技術(shù)特征所能取得的技術(shù)效果可以確定，權(quán)利要求1實(shí)際所要解決的技術(shù)問題在于，提高驅(qū)動(dòng)電路部分開關(guān)的速度。第（3）步，判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在相應(yīng)的技術(shù)啟示。

首先，基于對比文件1中所記載的技術(shù)方案的整體來看，對比文件1公開的半導(dǎo)體器件包括像素部分和驅(qū)動(dòng)電路部分，在本領(lǐng)域，不斷的改進(jìn)驅(qū)動(dòng)電路部分的晶體管以獲取較高的開關(guān)速度是本領(lǐng)域技術(shù)人員一貫的追求，可以確定對比文件1客觀上存在提高驅(qū)動(dòng)電路部分開關(guān)速度的需求；因此，對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)合適的。

其次，判斷后發(fā)現(xiàn)，區(qū)別特征①為本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段；區(qū)別特征②被對比文件2公開。但是，基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)和能力，并不能確定區(qū)別特征②在對比文件2中所起的作用為提高驅(qū)動(dòng)電路部分開關(guān)的速度；并且從對比文件2整體上考慮，對比文件2在用于驅(qū)動(dòng)器電路的晶體管中采用雙溝道層所要解決的技術(shù)問題是由于損傷的溝道層所造成的載流子濃度的增加，這會(huì)導(dǎo)致TFT的閾值電壓向更高負(fù)值漂移，引起相對大的泄漏電流；而并非要提高驅(qū)動(dòng)電路部分的開關(guān)速度。因此，盡管對比文件2公開了與本發(fā)明驅(qū)動(dòng)器電路部分晶體管結(jié)構(gòu)和材料完全相同的一種晶體管，本領(lǐng)域技術(shù)人員從對比文件2整體上考慮，也不能得到將具有雙溝道層的晶體管用于解決改善開關(guān)速度的技術(shù)問題的技術(shù)教導(dǎo)。因此，在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對比文件2和公知常識(shí)得到權(quán)利要求1是非顯而易見的。

若以對比文件2為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，則權(quán)利要求1與對比文件2的區(qū)別技術(shù)特征在于：①驅(qū)動(dòng)電路為反相器電路，包括第一晶體管；第二晶體管；以及所述第一晶體管的源極電連接到第二晶體管的漏極，所述第一晶體管的柵極電連接到第一晶體管的源極；②該半導(dǎo)體器件還包括像素，所述像素包括第三晶體管，所述第三晶體管的溝道形成區(qū)由第三氧化物半導(dǎo)體層單層形成?；谏鲜鰠^(qū)別特征所能取得的技術(shù)效果可以確定，權(quán)利要求1相對于對比文件2實(shí)際所要解決的技術(shù)問題是提供一種可以用于顯示面板的半導(dǎo)體器件。

首先，判斷對比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的合理性，對比文件2記載了其所公開的晶體管可適用于平板顯示，比如LCD、OLED等，其要求基于TFT的開關(guān)和/或驅(qū)動(dòng)元件?？梢?，從對比文件2整體上看，其所公開的晶體管是作為驅(qū)動(dòng)部件應(yīng)用于平板顯示等，顯然平板顯示除了驅(qū)動(dòng)部分，必然需要像素部分。因此，從整體上考慮對比文件2的技術(shù)方案，可以確定其對用于顯示面板的半導(dǎo)體器件具有客觀的需求，從而，將對比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)也是合適的。

同樣的，經(jīng)過判斷發(fā)現(xiàn)，區(qū)別特征①是本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用技術(shù)手段，區(qū)別特征②被對比文件1所公開，且對比文件1公開的像素部分包含可以用于顯示面板的半導(dǎo)體器件，給出了相應(yīng)的技術(shù)啟示。因此，在對比文件2的基礎(chǔ)上結(jié)合對比文件1和公知常識(shí)得到權(quán)利要求1是顯而易見的，不具有創(chuàng)造性。

可見，以不同的對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，得出截然相反的結(jié)論的原因在于，以對比文件1作為最接近現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，僅僅考慮了區(qū)別技術(shù)特征本身所能帶來的技術(shù)效果，關(guān)注對比文件2公開了區(qū)別技術(shù)特征，并想當(dāng)然地認(rèn)定相同的技術(shù)手段必然能夠起到相同的作用；而忽視了對比文件2技術(shù)方案整體上的關(guān)注點(diǎn)，其所要解決的技術(shù)問題，以及區(qū)別技術(shù)特征在對比文件2中實(shí)際所帶來的技術(shù)效果。因而，得到的結(jié)論也難以令申請人信服。

以對比文件2作為最接近現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，則在確定區(qū)別技術(shù)特征和實(shí)際所要解決的技術(shù)問題后，除了考慮區(qū)別技術(shù)特征是否被對比文件1公開外，還充分考慮了最接近現(xiàn)有技術(shù)自身整體上是否存在相一致的技術(shù)問題，對比文件1整體技術(shù)方案上是否存在相一致的技術(shù)問題，以及技術(shù)效果，從而得出存在技術(shù)啟示。由此得到的結(jié)論更具有說服力。

5 結(jié)論

通過以上兩個(gè)案例，三種情形的分析可見，在利用“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)，首先，無論是對現(xiàn)有技術(shù)的理解，還是對技術(shù)特征在技術(shù)方案中所起作用的判斷都應(yīng)當(dāng)是基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)和能力，并且要將技術(shù)特征放在技術(shù)方案的整體中去理解；不能拋開技術(shù)方案整體，將該技術(shù)特征孤立出來，想當(dāng)然地認(rèn)為相同的技術(shù)手段必然能夠起到相同的作用，而認(rèn)為存在技術(shù)啟示。其次，對所使用的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案要進(jìn)行整體性考量，這些現(xiàn)有技術(shù)既包括最接近的現(xiàn)有技術(shù)，也包括其他的對比文件；對最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案進(jìn)行整體考量，在進(jìn)行技術(shù)特征比對時(shí)，不但要考慮最接近現(xiàn)有技術(shù)中與權(quán)利要求中對應(yīng)的技術(shù)特征，也要考慮其他非對應(yīng)特征對技術(shù)方案整體性的影響，其他非對應(yīng)特征與對應(yīng)特征之間的關(guān)聯(lián)，從技術(shù)方案的整體把握該最接近的現(xiàn)有技術(shù)客觀上是否存在與發(fā)明實(shí)際所要解決的技術(shù)問題相一致的技術(shù)缺陷。

作者簡介

史衛(wèi)萍（1980-），女，碩士，主任科員，研究方向：電力系統(tǒng)技術(shù)。

董樂（1980-），女，本科，主任科員，研究方向：計(jì)算機(jī)技術(shù)。