楊柳青

摘 要：我國《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》和《物權法》都對土地承包經(jīng)營權抵押做了相關規(guī)定，兩者均采取“二元模式”，認為家庭承包的土地承包經(jīng)營權不得抵押。據(jù)此，學者有“肯定說”和“否定說”的不同爭議。目前，不僅理論界有不同的爭議，實踐中也出現(xiàn)一些問題，本文根據(jù)實踐中的問題提出一些關于土地承包經(jīng)營權抵押制度的建議。

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權抵押；肯定說；登記生效主義

一、我國土地承包經(jīng)營權抵押的法律現(xiàn)狀

1995年6月頒布的《中華人民共和國土地擔保法》（以下簡稱《擔保法》）中最先規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押問題。1995年農(nóng)業(yè)部頒布的《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》第4條對建立土地承包經(jīng)營流轉機制進行了規(guī)定，采取列舉的方式，肯定了經(jīng)發(fā)包方同意后，在承包期內，對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股的四種流轉方式，雖然未規(guī)定抵押這種流轉方式，但是肯定了土地承包經(jīng)營權能夠流轉，對建立土地承包經(jīng)營權抵押流轉具有一定的意義。

1995年的《擔保法》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權采取了“二元模式”，即將能否抵押分為不同的情形，體現(xiàn)在《擔保法》第34條第（五）項、《擔保法》第37條第（二）項、《擔保法》第36條第3款。

2002年頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》）第3條第2款、第32條、第49條可知，荒山、荒溝、荒丘、荒灘等承包的農(nóng)村土地（又稱為“四荒土地”），可以通過抵押的方式流轉，但是卻沒有規(guī)定通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權能否抵押，理論界對此頗有爭議。

最高人民法院于2005年7月頒布的《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規(guī)定：“承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。”根據(jù)此條法律規(guī)定可知國家不承認土地承包經(jīng)營權的抵押效力。

2007年3月出臺的《物權法》同《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》一樣，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權能否抵押采取了“二元模式”，即“四荒土地”承包經(jīng)營權可以抵押，耕地、宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押，從《物權法》第128條、第133條、第180條第（三）項可以看出。

二、土地承包經(jīng)營權能否抵押的理論爭議

學者對于《物權法》中規(guī)定家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權禁止抵押的爭議頗多，有“肯定說”和“否定說”兩種不同的觀點。

（1）“肯定說”。贊成家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押的學者認為：“土地承包經(jīng)營權是一項財產(chǎn)權利”；“作為一種可以轉讓的用益物權，應當允許抵押”。

（2）“否定說”?！胺穸ㄕf”的學者主要有以下理由。①“土地保障說”學者認為土地具有一定的社會保障性質，包括農(nóng)民的生活保障、就業(yè)保障、養(yǎng)老保障，而且還和農(nóng)民的人權、社會的穩(wěn)定和發(fā)展相關；②“耕地保護說”認為家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權抵押如果全面放開，土地承包經(jīng)營權的抵押權人為了自身的利益和發(fā)展，可能會改變土地的用途，對我國的18億畝耕地紅線造成影響，不利于耕地的保護，從而影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，對糧食安全造成威脅；③“防止瓦解集體經(jīng)濟組織說”認為抵押權人可能是集體經(jīng)濟組織之外的人，若抵押權實現(xiàn)，則可能會導致集體經(jīng)濟組織之外的人變多，從而使集體經(jīng)濟組織瓦解。

筆者贊同“肯定說”。原因主要有以下四點。

（1）隨著經(jīng)濟的發(fā)展，制度的完善，我國政府對于農(nóng)村的重視，農(nóng)民的社會保障體系也在不斷地建立和完善，因此，農(nóng)村對于土地的依賴程度越來越低，土地的社會保障價值也越來越低。家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押只是有導致農(nóng)民喪失土地的可能性，并不是絕對的，但是我國法律規(guī)定的家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法流轉的方式比抵押使農(nóng)民喪失土地的可能性更大。所以“土地保障說”的說法不能成立。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第8條第1款、第17條、第33條對土地的用途有明確規(guī)定，承包人不能私自改變土地的農(nóng)業(yè)用途，只要行政機關嚴格監(jiān)管，就不會出現(xiàn)因土地承包經(jīng)營權抵押而導致農(nóng)業(yè)用地減少的情況。所以，“耕地保護說”的理由不能成立?！胺乐辜w經(jīng)濟組織瓦解說”更是以偏概全，農(nóng)村集體是以集體成員的存在為基礎的，土地承包經(jīng)營權的轉讓并不會改變農(nóng)民在集體經(jīng)濟組織中成員的身份，也不會使抵押權人變?yōu)榧w經(jīng)濟組織中的一員。

（2）土地承包經(jīng)營權抵押主要是作為一種擔保方式，以期能夠籌集足夠的資金，更好地提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力水平，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從而獲取更大的利益。我們要相信農(nóng)民在關乎自己的生存和生活水平時有足夠的理性。

（3）我國已經(jīng)開始對以家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權抵押進行實踐，如寧夏同心縣、福建明溪縣、重慶開縣、遼寧法庫縣等地都進行了土地承包經(jīng)營權抵押的實踐嘗試并取得了良好的社會效果。不僅有地區(qū)的試點活動，一些地方還出臺了相關規(guī)范性文件，如2010年，山東省濟寧市頒布了《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款管理辦法（試行）》；2011年，海南省農(nóng)業(yè)廳頒布了《海南省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押融資管理辦法》，除此之外，其他一些地區(qū)也都出臺了土地承包經(jīng)營權抵押的相關規(guī)范性文件。

（4）政策的改變帶來理論和實踐中的轉變。2013年，黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，該決定指出要賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能。2014年，《中共中央、國務院關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》指出，在堅持農(nóng)村土地集體所有權的前提下，允許以土地承包經(jīng)營權向金融機構抵押融資。

三、土地承包經(jīng)營權抵押制度存在的主要問題

（1）土地承包經(jīng)營權抵押的客體范圍狹窄。從上述法律規(guī)定當中可知我國法律目前僅承認“四荒土地”可以進行土地承包經(jīng)營權抵押，在法律上就否定了家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押的效力。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，技術能力的提高，家庭承包已經(jīng)無法滿足農(nóng)村發(fā)展的需要，只有形成產(chǎn)業(yè)化的農(nóng)業(yè)才能夠更好適應社會的需求，而進行產(chǎn)業(yè)化最主要的就是要有資金的支持，但是由于家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押的無效和農(nóng)民本身資產(chǎn)的欠缺導致農(nóng)民有融資的需求卻沒有可供擔保的財產(chǎn)，從而因沒有資金支持而無法進行產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。當農(nóng)民因缺乏資金無法發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力而導致生活水平降低時，就會尋求新的出路而把土地以法律允許的方式流轉出去，與我國法律所期望的土地的社會保障功能不符，也會造成城市打工者人數(shù)的上升，引發(fā)新的社會問題。

（2）土地承包經(jīng)營權抵押權的設立不明確。根據(jù)《物權法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》可知，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉適用登記對抗主義，登記的效力僅限于對抗第三人，并不影響能否取得土地承包經(jīng)營權。建立此模式的主要原因在于我國農(nóng)村是熟人社會，第三人一般均會知悉承包人是誰，還能減輕農(nóng)民的交易成本，減少農(nóng)民的負擔。但是，根據(jù)學者對此做的一項實地調查報告，在過去，土地承包經(jīng)營權的流轉通常只發(fā)生在農(nóng)戶之間，而且是小規(guī)模地進行，數(shù)量較少，但是現(xiàn)在，企業(yè)、機關干部、科技人員、城鎮(zhèn)居民等與農(nóng)戶進行土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)象已經(jīng)十分普遍，土地承包經(jīng)營權流轉的主體不僅限于農(nóng)戶之間，“熟人社會”的狀況正不斷發(fā)生改變。因此，基于這些現(xiàn)實情況，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權依然還采取登記對抗主義，不利于保護當事人的需求，不利于保護第三人的利益，無法適應社會的發(fā)展。

四、完善土地承包經(jīng)營權抵押制度的建議

（1）立法應允許家庭承包土地承包經(jīng)營權的抵押。筆者已經(jīng)闡述了支持“肯定說”的原因，因此，筆者建議法律應明確規(guī)定允許家庭承包土地承包經(jīng)營權可以抵押。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)民追求農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化而對于融資需求不斷增加，土地保障功能的弱化，法律已經(jīng)沒有必要再對土地承包經(jīng)營權采取“二元模式”。從放開家庭承包土地承包經(jīng)營權的一些地方試點來看，農(nóng)民失去土地的現(xiàn)象是極少數(shù)，他們會出于自身利益的考慮，作出合乎理性的慎重選擇。

（2）改變土地承包經(jīng)營權的登記制度為登記生效主義。土地承包經(jīng)營權的登記制度在一定程度上會影響土地承包經(jīng)營權的抵押，土地登記制度越完善，雙方當事人所面臨的因土地權屬不明造成的風險就越少，農(nóng)地抵押的成本也會變低。筆者建議將土地承包經(jīng)營權的登記制度改為登記生效主義。原因有以下兩點：①登記生效主義可以使土地承包經(jīng)營權抵押具有公信公示力，能夠充分發(fā)揮抵押的擔保功能，對于維護交易安全具有重要意義，也有利于提高抵押的效率；②農(nóng)村熟人的社會環(huán)境正在不斷地發(fā)生改變，采用登記對抗主義不適合土地承包經(jīng)營權的設立，發(fā)生糾紛后不利于對第三人的保護，且若設立兩個及以上的抵押權，還需考慮順位問題，設立登記生效制度可以減少糾紛的發(fā)生。

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