丁碧波

【摘 要】若要為每一部作品確定單一的來源國，則需要尋找與網(wǎng)絡(luò)上出版行為具有最重要聯(lián)系的國家?；诙喾矫嬉蛩氐目剂?，采用作品上傳網(wǎng)站運營商的主要訪問來源國為主、網(wǎng)站運營商的實際建立國和作者的國籍為輔的標準來確定作品來源國較為恰當。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；作品來源國；伯爾尼公約；網(wǎng)站運營商

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對國際條約及立法的沖擊

《伯爾尼公約》對于“作品來源國”的規(guī)定的本意在于規(guī)定一項特定規(guī)則使各國能夠依據(jù)該規(guī)則判斷某一項作品屬于本國作品還是外國作品。在作品的來源國中，該作品的保護由各國國內(nèi)法規(guī)定，實際上可能受制于某種程序的約束；而在來源國之外，該作品作為一項“外國作品”，根據(jù)最低保護原則與自動保護原則，目標國應(yīng)當為其提供《伯爾尼公約》所規(guī)定的最低限度的保護并且不要求其權(quán)利人履行任何手續(xù)以獲得該國的保護。

而目前出現(xiàn)的新問題則在于，在版權(quán)作品大多通過網(wǎng)絡(luò)提供給公眾的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，根據(jù)《伯爾尼公約》所規(guī)定的作品來源國可能并不指向唯一的國家。當作品在網(wǎng)絡(luò)上首次發(fā)布，而這種網(wǎng)絡(luò)上的發(fā)布又足以被認定為是“出版”，那么根據(jù)《伯爾尼公約》，在多個成員國同時出版，以保護期最短的國家為作品來源國，但各成員國的保護期限越來越趨向一致，因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品來源國的確定規(guī)則受到了一定的挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在的典型問題

有學者提出，應(yīng)當使得作品來源國確定于某一單一的特定的成員國，避免多個來源國的出現(xiàn)?！盀榇_定來源國，應(yīng)當尋找與作品出版有最重要聯(lián)系的國家?！痹谧髡邔⒆髌飞蟼鞯骄W(wǎng)絡(luò)上以供訪問者得以下載或復制的情形下，可定義為首次出版地的聯(lián)系點有多個，可考慮的聯(lián)系點分別為：作者的國籍國或慣常居所地、作品上傳地i、網(wǎng)站運營商的有效經(jīng)營地等。

作品上傳地看似與作者的出版行為（上傳行為）聯(lián)系極為密切，但又可認為是與出版行為聯(lián)系最弱的聯(lián)系點。對于作者來說，任何一個有網(wǎng)絡(luò)連接的地方都可能作為其上傳地，特別是在作者旅游、出差等外出的情形下，上傳地更可能是隨機的、偶然的。以此理由，居住地似乎也可以被排除，因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，物理地址變得不那么重要了。作者不會在將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)時，還需要考慮到自己的物理地址對網(wǎng)絡(luò)出版的影響。

對于作者來說，在哪個國家首先出版是其想要獲得何種程度的來源國保護的選擇結(jié)果，出版地是與出版行為的聯(lián)系最為密切的因素，即行為地。作者選擇在哪一國網(wǎng)站上載作品，則恰恰體現(xiàn)出其傾向的首次出版地，作者也沒有要在其他任何不相關(guān)的地點構(gòu)成首次出版的意圖。換言之，作者選擇某一網(wǎng)站出版發(fā)行作品與選擇某一出版機構(gòu)出版發(fā)行作品并無實質(zhì)性差別，盡管上傳到網(wǎng)站可導致全球訪問者對作品的獲得，但讀者要獲得該作品的永久復制件，仍舊是與作者所選擇的那一網(wǎng)絡(luò)出版機構(gòu)（即網(wǎng)站）達成協(xié)議從而下載或復制該作品，類比到互聯(lián)網(wǎng)外，相當于A國的讀者向B國的出版社跨國購買了B國出版機構(gòu)所出版的作品。ii因此，作者選擇特定的網(wǎng)站進行出版，恰恰與該網(wǎng)站運營商實際建立地密切相關(guān)。似乎沒有人會認為，當外國讀者能夠向其他國家的出版社購買了某一本書籍，即可認為該作品對該外國讀者們來說，構(gòu)成了可獲得（available）的狀態(tài)。

然而，Ginsburg教授在后來的著作中，反對將作品的首次出版地確定為網(wǎng)站運營商實際建立的國家，轉(zhuǎn)而支持了采用作者的國籍作為首次出版地最重要聯(lián)系點的觀點。iii原因在于，網(wǎng)站運營商主機的服務(wù)器所在地在很多時候?qū)τ谧髡邅碚f是不可知的，甚至是無關(guān)緊要的，也沒有理由要求作者在發(fā)表作品之前對將要上傳作品的網(wǎng)站有詳實的調(diào)查和了解。相比之下，國籍是更為穩(wěn)定且直觀的因素。

但是作者的國籍僅在該國作為《伯爾尼公約》的成員國時，才能證明其作為來源國確定標準的合理性。如果甲不是公約成員國的公民，其作品在網(wǎng)絡(luò)上可下載，按照國籍作為來源國確定的標準，該作品無法受到《伯爾尼公約》的保護。iv這種結(jié)果與《伯爾尼公約》盡可能使更多的作品納入其保護范圍的宗旨v相悖。

三、認定標準新論

綜上，筆者認為，網(wǎng)站運營商主要訪問來源國較運營商實際建立國更為恰當。在傳統(tǒng)的出版行為中，作者與出版商會有意識地創(chuàng)立其作品的經(jīng)濟利用中心vi，因此作者對于出版商的選擇在于該出版商所面向的閱讀群體或目標國家。網(wǎng)絡(luò)出版亦是如此，作者選擇在哪一網(wǎng)站上傳作品，取決于該網(wǎng)站的主要受眾和目標群體。所以對于作者而言，其期望的首先接觸到作品的應(yīng)當是該網(wǎng)站既有的受眾，而事實上也恰恰如此：作品在上傳至服務(wù)器時，該作品并沒有與公眾相接觸；作品在網(wǎng)站上開放訪問時，才是其與公眾大面積接觸的起點。所謂首次出版地，其含義則在于確定哪一地區(qū)或國家的國民最早接觸該作品，而網(wǎng)站運營商主要訪問來源國即恰到好處地反映了這一聯(lián)系。與網(wǎng)站運營商實際建立國相比，兩者的區(qū)別在于，實際建立國有可能會與主要訪問來源國并不重合，某網(wǎng)站可能建立在A國但其受眾卻多來自于B國，因此有必要考察其主要的訪問來源。

然而，僅以網(wǎng)站運營商主要訪問來源國為標準也并不完全恰當。因為《伯爾尼公約》除卻保護更多作品之外，作為一個國際條約，另一重要的目的則在于吸引更多國家加入該公約的聯(lián)盟。如果僅以網(wǎng)站運營商的主要訪問來源國作為確定來源國的唯一標準，那么極容易導致某一國家并不需要加入該聯(lián)盟，其國內(nèi)作者只需要在面向某一成員國的網(wǎng)站上發(fā)布作品并提供下載或復制，即可構(gòu)成在成員國內(nèi)的首次出版，對于聯(lián)盟外的國家來說，似乎也沒有加入條約的必要了。因此或可加入國籍和運營商實際建立國的標準予以輔助，即在無法確定主要訪問來源國時，以運營商實際建立國為準，當運營商實際建立國與作品出版的聯(lián)系極弱時，可以作者的國籍為準確定來源國。

要將作品來源國確定為特定單一的國家，在當前互聯(lián)網(wǎng)營造的“無國界”環(huán)境下，是相當困難復雜的。因此只憑單一因素，很難使首次出版地限定為單一國家，即便是單純按照作者的國籍國來確定來源國，國籍也并不是一成不變的。網(wǎng)站運營商在網(wǎng)絡(luò)出版行為中的地位舉足輕重，其作用相當于傳統(tǒng)出版行為中的出版社，所以其地位在確定網(wǎng)絡(luò)出版作品的來源國過程中是無法動搖的。在考慮網(wǎng)站運營商實際建立國與主要訪問來源國的同時，也無法忽略作者的國籍國對來源國的影響。確定網(wǎng)絡(luò)出版作品的來源國，應(yīng)當采用多種因素相結(jié)合以尋找與出版行為具有最重要聯(lián)系的國家。

注釋：

i 可理解為網(wǎng)絡(luò)IP地址所在地。

ii 當然這一切的前提是，不將僅僅可視認定為“出版”。

iii 山姆·里基森、簡·金斯伯格著，郭壽康、劉波林、萬勇、高凌翰、余俊譯：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，中國人民大學出版社，2016年版，第247-252頁。

iv 即不承認其在全世界范圍內(nèi)同時出版，因此也未在公約成員國范圍內(nèi)同時出版。

v 《伯爾尼公約》以首次出版地作為確定作品來源國的首要聯(lián)系點，其目的即在于使更多的作品能夠被定義為“伯爾尼公約保護下的作品”。

vi 山姆·里基森、簡·金斯伯格著，郭壽康、劉波林、萬勇、高凌翰、余俊譯：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，中國人民大學出版社，2016年版，第249頁。endprint