唐嘯??

摘要：傳統(tǒng)理論對行政行為的界定可謂是百家爭鳴，百花齊放。對于何種行為屬于行政行為難成定論。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及政府職能的演變，行政合同、行政指導(dǎo)等作為新型行政管理方式不斷涌現(xiàn)。傳統(tǒng)行政行為的理論界定已無法涵蓋新時代下行政主體依法作出的職權(quán)行為。不同[1]學(xué)者提出不同行政行為重構(gòu)理論，重構(gòu)理論主要集中解決三個問題：何為傳統(tǒng)行政行為？其理論缺陷為何？重構(gòu)行政行為的具體方式及依據(jù)為何？通過總結(jié)歸納當(dāng)前學(xué)界關(guān)于這幾個問題的研究，有利于對行政行為重構(gòu)理論進行大致了解，從而有助于判斷何種行為屬于行政行為。

關(guān)鍵詞：行政行為；行政私法化；行政行為擴大說；行政行為縮減說

行政行為的理論是行政法學(xué)的重要理論，什么是行政行為是進行行政法學(xué)研究首要解決的問題和開展其他行政理論研究的基礎(chǔ)，眾所周知，行政法學(xué)是“研究行政法現(xiàn)象的法學(xué)學(xué)科”，行政法“調(diào)整行政關(guān)系的、規(guī)范和控制行政權(quán)的法律規(guī)范系統(tǒng)”[1]。行政行為作為行政法的重要研究對象，貫穿于行政法的各個方面，與行政主體、行政受案范圍、行政法律關(guān)系等行政法學(xué)研究對象密切相關(guān)。明確行政行為的概念，正確合理地界定行政行為的具體內(nèi)涵，是行政法學(xué)研究的重要研究內(nèi)容。對于行政行為這一核心范疇一直存在各種爭議，特別是其概念內(nèi)涵的界定為各學(xué)者爭相討論，例如行政指導(dǎo)行為、行政合同行為等新型行政管理手段是否能作為行政行為看待，若能其則可劃入行政法領(lǐng)域調(diào)整，也即能成為行政訴訟的受案范圍，如何界定行政行為關(guān)系到理論與實踐的銜接，不同的行政行為的定義具有不同的內(nèi)涵，在實務(wù)中自當(dāng)區(qū)別待之。

一、行政行為理論界定

對行政行為的界定，各國和各學(xué)者都有其不同的理論主張。“行政行為的概念因大陸法系國家行政訴訟制度的需要而衍生”[2]，法國、德國、日本對行政行為的概念作了不同的理解。行政法上，對行政行為存在三種不同的識別標(biāo)準(zhǔn)，及行為機關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和行為作用標(biāo)準(zhǔn)，行為機關(guān)標(biāo)準(zhǔn)是以行政行為的主體為識別標(biāo)準(zhǔn)，行政行為應(yīng)為行政機關(guān)所為的行為，行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則以某一行為的行政性質(zhì)作為劃分行政行為與非行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，行政作用標(biāo)準(zhǔn)在法國的行政法研究中居于通說地位，是指行政機關(guān)用以產(chǎn)生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。德國對于行政行為的定義規(guī)定在《聯(lián)邦德國行政程序法》中指的是：“行政機關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施：一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)或公眾對該物的使用?！盵3]與德國對行政行為的理解趨于一致的日本在行政法研究中將行政行為理解為“行政機關(guān)就具體事項所為公法上的單方行為，即將立法行為、公法契約、合同行為等排除于行政行為之外”[4]日本采用了對行政行為作限縮解釋的方式，與此相反，我國臺灣地區(qū)采納了日本早期的通說觀點，在《行政程序法》中將行政行為作為行政處分的上位概念理解，所謂行政處分是指“行政機關(guān)就公法上具體事項所為之決定或其他公權(quán)力措施而對外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為?！盵5]

我國對于行政行為的界定主要存在以下幾種理論：其一，在我國行政法學(xué)初建時期，通說將行政行為定義為“行政主體實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中作出的具有法律意義的行為”[6]，該說認為行政行為是公法行為，是行政主體的法律行為，會產(chǎn)生一定的法律效果。但隨著自由福利國家理論的發(fā)展，國家放松管制，行政私法化理論的出現(xiàn)，政法由管理者向服務(wù)者轉(zhuǎn)變，諸如行政合同、行政指導(dǎo)、行政計劃等非強制性的行政方式的出現(xiàn)，以往對行政行為的界定不再能涵蓋所有的行政行為，導(dǎo)致了理論與實踐的沖突。其二，主體要素說，該說認為行政行為是法律上被賦予權(quán)力的機關(guān)的一切行為。該學(xué)說既將行政機關(guān)運用職權(quán)所作的行政法律行為包含在內(nèi)，也將行政機關(guān)在行使職權(quán)的過程中所作的行政事實行為、準(zhǔn)行政行為、以及行政私法行為都一并納入到行政行為的理論之中，卻又將受行政委托機關(guān)、行政工作人員的行為一律排除在行政行為理論之外，此種學(xué)說明顯的不適合行政行為的科學(xué)界定，目前很少有人堅持這種觀點。其三，法律效果說，從法律效果界定某種行為是否屬于行政行為，也即某一行為若是行政行為，它必將對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生一定的法律上的效果，不包括沒有法律效果的準(zhǔn)行政行為。其四，具體行為說認為行政行為是指行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為。除此之外還有最廣義說和最狹義說，前者認為行政行為是一切與國家行政管理有關(guān)的行為，包括行政機關(guān)行使職權(quán)的行為、在行政訴訟中的行為，以及公民、法人和其他組織等引起行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為；后者指行政機關(guān)在行政管理活動中對具體的人和事采取具體措施的行為，相當(dāng)于具體行政行為。

二、傳統(tǒng)理論之異議

通說將行政行為的定義為“行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中作出的具有法律意義上的行為”，也即行政行為一般應(yīng)符合主體要素、職權(quán)要素和法律要素，既包括抽象行政行為亦包括具體行政行為。但這一定義為各學(xué)者所詬病[7]，其認為：

1.通說導(dǎo)致學(xué)理和司法實踐背離。行政行為的界定理應(yīng)要為行政訴訟受案范圍提供指導(dǎo)，又要涵蓋行政主體所有的行政活動方式，既要能夠解決現(xiàn)實問題，又要以開放的姿態(tài)預(yù)測未來而在我國的司法實踐中，許多行為被理論界定為行政行為類型但卻被排除在行政訴訟范圍之外，例如行政立法行為，行政立法行為為抽象行政行為，新修訂的行政訴訟法雖然取消了具體行政行為這一說法，但在行政訴訟范圍的規(guī)定中明確了“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”不屬于行政訴訟范圍。另外，在我國國家賠償法中將行政事實行為作為國家賠償對象，那就意味著行政事實行為屬于賠償請求人可以以行政賠償訴訟的方式進行救濟的行為種類，但我國行政訴訟的受案范圍并不包括行政事實行為。這進一步證明了行政行為成立理論與行政訴訟的司法實踐相悖的現(xiàn)象。

2.某些公權(quán)力行為地位不明。對于行政事實行為和準(zhǔn)行政行為的行政法屬性被通說所質(zhì)疑和否定。行政事實行為是不依賴于行為人的意圖而產(chǎn)生法律后果的行為種類，由于其缺少意思表示這一要素而與行政行為相區(qū)別。準(zhǔn)行政行為也是因為欠缺某個要素而被對數(shù)學(xué)者確定為“介于行政事實行為和行政法律行為之間的行為種類”。但行政事實行為與準(zhǔn)行政行為界限不清，相互混淆，傳統(tǒng)的行政行為理論講行政法律行為、行政事實行為、準(zhǔn)法律行為混為一談。行政合同行為、行政指導(dǎo)行為、行政內(nèi)部行為等行使公權(quán)力的行為在行政法學(xué)中都處于不確定狀態(tài)。

3.行政行為體系混亂。由于對行政行為概念進行不同的界定，導(dǎo)致了對行政行為的不同分類，對分類的科學(xué)性程度標(biāo)志著行政法學(xué)研究的成熟程度，我國對行政行為的分類存在著自相矛盾的現(xiàn)象。將行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為、單方行政行為和雙方行政行為、依職權(quán)行政行為和依申請行政行為、作為行政行為和不作為行政行為是學(xué)界所公認法劃分方法，但如果將行政行為劃分為單方行政行為或雙方行政行為，那么依職權(quán)行政行為和依申請行政行為都是單方行政行為，此種劃分只是對一類行政行為的再劃分。

三、行政行為概念重構(gòu)主張

針對行政行為的重構(gòu)問題，我國行政法學(xué)界主要出現(xiàn)了兩大陣營。一為行政行為擴大說，一為行政行為縮減說。行政行為擴大說認為在我國現(xiàn)行行政行為的司法實踐背景下，鑒于行政訴訟法的新修訂，已將行政事實行為、行政協(xié)議等納入到行政行為之中，并取消了“具體行政行為”在法律中的規(guī)定，改用行政行為，為保證法學(xué)上的概念與司法實踐中的概念所承載的價值的同一性，有必要對行政行為進行重新確定，并作為通用的概念予以推廣，實踐與理論的統(tǒng)一，有利于與執(zhí)法者與守法者所接受的法律知識、法律意識保持一致，實現(xiàn)法律的正確運用，從而實現(xiàn)行政法治的統(tǒng)一，此其一，其二該說認為對行政行為進行擴大解釋，有利于人權(quán)保障的實現(xiàn)，廣義上的行政行為是人權(quán)保障的強化、服務(wù)行政的出現(xiàn)的結(jié)果，其強調(diào)的是人權(quán)保障的首要價值。其三，基于我國現(xiàn)行的司法體制和法律文化背景不允許建立狹義的行政行為理論。我國沒有與德國相似的獨立的行政法院，很難保證行政行為的司法最終性，亦沒有類似德國的行使司法審查權(quán)的憲法法院，建立狹義的行政行為理論只會使眾多行政行為脫離司法審查，有悖于司法最終性原則，不利于人權(quán)的保障，還有就是因為我國公民并沒有良好的法律文化，在我國道德重于法律，公民對法律的信仰和遵守遠不及德國，專業(yè)性的狹義行政行為不適合我國的國情?；谶@些理由，行政行為擴大說主張將階段性行政行為、服務(wù)性行政行為，例如，行政合同、行政指導(dǎo)、預(yù)備性行為等納入到行政行為的范圍之中。

行政行為縮減理論主張將新型行為手段與行政行為并列對待，保持傳統(tǒng)行政行為概念的特定內(nèi)涵，縮減通說的外延，使之成為其他類型行政活動方式的同位概念，并以行政訴訟制度為背景，界定行政行為的概念及其內(nèi)涵，其認為不同方式的行政活動有著不同的司法控制規(guī)則，根據(jù)國家的立法政策，新型的行政手段可以逐步與行政行為一道并列融入行政訴訟之中。

行政行為的認定直接關(guān)系到其是否能夠被納入到行政訴訟受案范圍之中。行政指導(dǎo)、行政命令等新型行政行為是否能被納入到行政行為的范疇，關(guān)系到行政法理論與實踐的結(jié)合，在新時代的背景下，重構(gòu)行政行為有利于加深對行政行為的認識。

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（作者單位： 湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081）